刑法与法益侵害说张明楷内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。
本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻法益侵害说。
关键词：新刑法法益保护法益侵害说一、法益侵害说概述从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。
首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。
权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。
权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。
第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。
第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。
该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。
但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。
于是，权利侵害说被法益侵害说取代。
法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。
这一观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。
李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。
”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。
由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。
义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。
德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（Richard Honig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（Erich Schwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。
折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。
该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保护对象的，因此，可以将犯罪的核心理解为法益侵害，法益侵害说基本上是妥当的，对法益应理解为法所保护的利益。
但是，刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪，许多规定重视了法益侵害、威胁的样态。
例如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等，就对个人财产的侵害这一内容上说，都具有共同的特征，但由于侵害的样态不同，而属于不同类别的犯罪。
因此，作为犯罪本质的法益侵害、威胁，包含了侵害的方法与种类等。
进一步考虑，应当承认犯罪有违反义务的一面。
例如，尽管侵害的法益完全相同，但在不纯正身分犯中，对身分犯的处罚重于非身分犯，如果无视身分者的义务违反，仅仅根据法益侵害这一点，则难以对此作正确说明。
再如，业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪，也是因为违反义务的程度不同。
于是，犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁，同时也是对一定的法的义务的违反。
其次，关于违法性的实质，存在法益侵害说与规范违反说的争论。
违法性可分为形式的违法性与实质的违法性。
形式的违法性意指行为违反法规范，这样理解显然没有错误，却没有说明违法性的实体，而且是同义反复，用违法来解释违法，人们不能不进一步追问：“法规范禁止什么允许什么？”“法规范为什么禁止某种行为？”于是出现了实质的违法性论，它是用违反法规范以外的实质根据来说明违法性的。
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。
例如，李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。
麦茨格（Mezger）认为，违法性的实质是对生活利益的侵害或者危险。
泷川幸辰认为，违法性的实质是对“被害人利益”的侵害；佐伯千切说，违法性的实质是对国家、团体、个人的“生活利益（即法益）的侵害或者威胁。
”前田雅英说：“国民的利益受到侵害是违法性的原点。
因此，首先将违法行为定义为‘导致法益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为’（法益侵害说）。
法益是指应当由刑法来保护的利益。
”规范违反说（也称法规范违反说）则认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。
其先驱者宾丁（Binding）指出，犯罪不是违反刑罚法规，而是违反在论理上先行于刑罚法规的不成文规范（即作为刑罚法规前提的规范，如刑法中的禁止杀人规范，就是根据事先已经存在的不得杀人的不成文规范制定的）。
宾丁的规范违反说，一方面将规范本身的内容实质化，另一方面从实质上把握违法性。
麦那尔（M．E．Mayer）一方面受宾丁的规范论影响，同时又发展了宾丁的观点，认为违法是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。
日本的小野清一郎认为，违法性的实质是“违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反”。
团藤重光则指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”。
在规范违反说看来，刑法规范的背后是社会伦理规范，所以违反刑法的实质是违反刑法背后的社会伦理规范。
本文打算将上述关于犯罪本质的争论与关于违法性实质的争论，归纳为对犯罪本质的争论进行讨论。
从内容上说，现在没有人赞成权利侵害说与义务违反说，所以，前述关于犯罪本质的争论，主要是法益侵害说与折衷说的争论，而折衷说论者在违法性问题上一般采取规范违反说（如日本的团藤重光、大家仁等）。
而且前述有关犯罪本质的法益侵害说与有关违法性实质的法益侵害说，内容完全相同。
从犯罪论体系上说，大陆法系国家刑法理论的通说认为，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，因此，违法性的实质也是构成要件的实质，因而结局成为犯罪的本质。
从论述方式来说，国外一些刑法学者，有时也将犯罪的本质与违法性的实质作为同一问题来论述。
例如，有的学者在论述“犯罪的本质”时，介绍权利侵害说、法益侵害说、规范违反说与义务违反说；有的学者在讨论“犯罪的实质”时，介绍法益侵害说与规范违反说。
从我国刑法理论的现状来说，一般认为社会危害性是犯罪的本质属性，而犯罪的社会危害性是指对合法权益的侵犯性，故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性；在我国，违法性仅是形式的违法性，而违法性与社会危害性是统一的。
因此，如果将上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑，实际上就是关于社会危害性即犯罪本质的争论。
我国没有人主张犯罪的本质是侵害权利或违反义务，而是一致肯定犯罪的本质属性是社会危害性，这便是侵害法益。
另一方面，尽管没有人提倡规范违反说，但实际上在某些方面却留下了这一学说的痕迹。
因此，笔者下面一方面将上述观点归纳为对犯罪本质问题的争论，另一方面仅在法益侵害说与规范违反说之间进行讨论。
上述关于犯罪本质以及违法性实质的争论，与新旧两派本身的对立没有直接关系。
旧派中既有采取法益侵害说的（如麦茨格、泷川幸辰），也有采取规范违反说的（如麦耶尔、小野清一郎）；新派重视行为的反社会性和离开社会常规的脱轨性，尤其是在推进实质的违法性论方面作出了贡献。
例如，李斯特是德国的新派代表人物，他发展了法益侵害说；牧野英一是日本的新派代表人物，实际上推进了日本的法益侵害说。
法益侵害说与规范违反说虽然不涉及学派之争，但也不只是单纯形式上的争论，而是关涉到刑事立法测法理论与审判实践上的一些重大问题。
首先，法益侵害说与规范违反说对刑罚处罚的界限与实质标准存在分歧。
“在杀人、盗窃等场合，显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理，故不管采取上述哪一种见解，实际上几乎没有差异。
但是，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，到因此，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。
行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。
因此，法益侵害说主张对通好、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化，因为这些行为虽然违反社会伦理，却没有侵害任何法益。
“但是，法规范违反说的基础在于‘刑法是伦理、道德的最低限度’的观念。
即刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为，刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范。
其结果，法规范违反说无论如何都容易形成为：与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了‘伦理’、‘道德’而受处罚，这是必须注意的。
两说的对立点在于，‘国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为’是否处罚的对象。
从另一角度来考虑，‘伦理’本身是否应当成为刑法上的法益。
因此，规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪。
在这个问题上，英国的史蒂芬（Stephen）与密尔（Mill）曾展开讨论，后来，德富林（Devlin）与哈特（Hart）之间展开了新的争论。
德富林赞成史蒂芬的观点，认为刑法有维持社会伦理的任务，应当处罚反伦理的行为。
与此相对，哈特支持密尔的观点，认为原则上只有在行为侵害了他人利益的情况下才能动用刑法。
后来，英国根据法益侵害说，将一些没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪实行了非犯罪化。
“德国也可以看到同样的对立。
例如，威尔采尔（Welzel）在其刑法教科书中说：‘刑法的任务在于保护基本的社会伦理的心情（行为）价值。
’与此相反，制作刑法修正代替草案的年轻教授们，批判‘刑法的伦理化’，认为‘刑法是为保护法益服务的’。
”与此密切联系的是，法益侵害说认为，对法益的侵害具有程度差异，只有当行为对法益的侵害达到一定程度时才能作为犯罪处理。
而规范违反说认为，犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者对法秩序的精神、目的的违反，于是只有违法与不违法的问题。
而且，由于违法是违反整体的法秩序，而民法与刑法存在于同一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法上也属违法。
这显然会扩大刑法上的违法范围，进而扩大刑罚处罚范围。
其次，法益侵害说强调刑法与伦理道德的分离，因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，什么伦理正确并不十分明确，什么是“国家的法秩序的精神、目的”、什么是“作为法秩序基础的社会伦理规范”，界限并不清晰。
如果刑法与伦理没有分离，那么，就会造成刑法的不安定性，从而有损国民的预测可能性。