张明楷的100个刑法案例1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。

但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。

问：甲的行为该如何认定？答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。

共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。

是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。

本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。

甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。

在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。

此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。

问：甲、乙二人的行为该如何定性？答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。

乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。

3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。

问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。

甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。

之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。

事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被火烧死。

问：甲的行为该如何认定？答案：对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。

首先，甲的行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为侵犯了公共安全法益，成立放火罪。

5、A女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A女喝醉，但甲未喝。

之后，甲开车送A女回家。

途中，A女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。

但是，A女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。

第二天，A女后悔，向公安机关告发自己遭甲强奸。

问：甲是否构成强奸罪？为什么？答案：甲不构成强奸罪。

强奸罪的行为方式是“暴力、胁迫或者其他手段”，难以认定甲实施了与暴力、胁迫相当的手段，也难以认定甲利用了A女不敢反抗、不能反抗、不知反抗的状态进而强奸，更难以认定甲的行为在当时违背了A女的意志。

在A女反复要求的情况下与其发生性关系，也难以认定甲具有强奸故意。

6、甲有三支枪。

甲用第一支枪与乙交换了一支不同型号的枪，用第二支枪从丙处换取了子弹，用第三支冲锋枪从丁处换取了两支手枪。

问：甲的三个行为是否都构成非法买卖枪支、弹药罪？为什么？答案：甲的三个行为都构成非法买卖枪支、弹药罪。

非法买卖枪支、弹药罪的法益是不特定人或多数人的生命、身体的安全，刑法规定此罪旨在防止枪支、弹药的泛滥。

“买卖”，不限于以钱换物，还包括以物易物。

还可参见2014/2/57之A项和B项。

7、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放了一辆摩托车，就指着这辆摩托车说：“这辆车卖给你了”，乙将车开走。

事实上，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主。

问：甲、乙的行为该如何认定？为什么？答案：甲成立盗窃罪，乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案中，物主对停放在马路上的摩托车的占有是比较松弛的，当甲出现在这辆摩托车旁并声称将该车卖给乙的时候，其已现实地支配了该摩托车，应认定为盗窃罪。

乙明知该摩托车系甲盗窃所得仍购买，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

8、甲教唆乙说：“丙是个坏人，你将这个毒药递给他喝。

”乙却听成了“丙是个病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡。

问：甲的行为该如何认定？为什么？答案：甲成立故意杀人罪的教唆犯，而非间接正犯。

成立教唆犯，虽然以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提（限制从属性说），但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。

本案中，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起的，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。

9、A为普通公民，B为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系甚密。

A谎称购房需要首付，唆使B将公款挪给自己使用，并承诺两周后归还。

B信以为真，便将50万公款挪给A。

A用该公款贩卖毒品获利后，于两周内将50万公款归还给B。

问：A的行为该如何认定？为什么？答案：A的行为应认定为贩卖毒品罪和挪用公款罪（教唆犯），实行数罪并罚。

共犯只是从属于正犯的符合构成要件的行为，无须从属于正犯的故意。

本案中，A引起了B实施挪用公款行为的意思，且B的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为，虽然B没有挪用公款的故意，但A依然应认定为挪用公款罪的教唆犯。

补充：A并不能成立挪用公款罪的间接正犯。

理由在于：挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具有身份的人才可能成立正犯。

本案中，A虽然具有间接正犯的故意和利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，从而不可能成立间接正犯，只能认定为教唆犯。

10、甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了躺在血泊之中的乙的痛苦表情，顿生悔意打算立即叫救护车将乙送往医院。

此时，无关的第三人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，甲遂放弃救乙。

最终，乙因失血过多死亡。

问：甲、丙的行为该如何认定？为什么？答案：甲与丙成立不作为的故意杀人罪，而且是共同犯罪。

根据命题人张明楷老师的观点，故意犯罪可以成立作为义务的来源。

本案中，甲因其故意杀人行为而具有了救助义务，其后来的不作为也属于故意杀人，丙教唆甲实施不作为，应认定为故意杀人罪的教唆犯。

本题是2014/2/5之B项的前身，几乎一模一样。

11、A想杀死C，便在C准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄将C水壶里的水换成无味的毒药。

B也想杀死C，于同一夜的晚些时候溜进C的房间，在C的水壶底部钻了一个洞。

次日晨，C穿越沙漠，欲喝水时发现水壶是空的，因口渴而死。

问：谁与C的死亡具有因果关系？为什么？答案：B的行为与C的死亡具有因果关系。

在因果关系的认定标准问题上，命题人的观点是“合法则的因果关系说”：只要实行行为合法则（或者符合客观规律）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，就应肯定二者之间的因果关系。

本案中，C是因脱水而死，这一结果是由B而非A的行为合法则的引起的。

12、甲明知丙坐在自己家的某贵重物品后面，依然唆使乙开枪毁坏该贵重物品，不知情的乙开枪致丙死亡，同时毁坏了该贵重物品。

问：甲、乙的行为该如何定性？为什么？答案：甲成立故意杀人罪的间接正犯，乙成立故意毁坏财物罪（直接正犯）。

在被利用者虽然具有其他犯罪故意而缺乏利用者所具有的故意时，利用者同样成立间接正犯。

本案中，乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀人故意，故意杀人罪的结果应归责于甲，甲成立间接正犯。

13、甲以伤害的故意砍了乙两刀，乙说：我以后杀你全家！于是，甲又以杀人的故意砍了乙两刀。

乙死亡。

经查，乙仅因甲的一刀而死亡，剩余的三刀连轻微伤都没有造成。

但不能查明该致命的一刀来自之前的两刀还是之后的两刀。

问：甲的行为该如何定性？为什么？答案：甲成立故意伤害罪（致人死亡），是犯罪既遂。

本案虽然存疑，但乙的死亡毕竟是由甲的行为造成的。

只有承认故意杀人罪与故意伤害罪的法条之间具有包容关系，才能妥当处理这一案件。

亦即，凡是符合故意杀人罪构成要件的行为，一定也是符合故意伤害罪构成要件的行为。

基于此，甲成立故意伤害罪。

14、被告人甲组织乙、丙、丁等三名妇女在某市大街招揽嫖客，然后带至事先准备好的出租房内从事卖淫嫖娼活动，在此期间，甲多次趁机潜入室内用假币调换嫖客衣服内的现金，共计5000余元，后甲被抓获。

问：甲的行为该如何定性？为什么？答案：甲构成组织卖淫罪和盗窃罪，且应实行数罪并罚。

甲成立组织卖淫罪，自不待言。

至于其用假币调换被害人现金的行为则不成立持有假币罪，该行为系违背被害人意志，将他人占有的现金转移给自己占有，成立盗窃罪。

其向被害人的衣服口袋装入假币，只是掩盖盗窃事实的行为而已，不影响盗窃罪的成立。

15、被告人甲欠了丙巨额债务，无钱归还，便到当地富翁乙的家中，强行控制了乙的妻女。

甲命令乙的妻子给乙打电话，让乙为甲准备470万人民币。

乙为了救自己的妻女，就交付给了甲470万元，但甲给乙写了一张470万元的借条。

问：甲的行为该如何处理？为什么？答案：甲的行为成立绑架罪既遂。

“以勒索财物为目的”只是绑架罪的主观的超过要素，不要求有勒索财物的客观行为。

换言之，绑架罪成立条件的“以勒索财物为目的绑架他人”，只要求行为人主观上具有勒索财物的目的、客观上实施了绑架他人的行为即可，即使行为人未实施勒索财物的行为，也成立绑架罪既遂。

16、甲带着乙去找甲的仇人丙报仇，找到丙之后，甲乙二人将丙绑在树上毒打。

在之前绑丙的过程中，乙发现丙的口袋里有3000元钱，于是在二人打丙期间，乙提议把丙的钱拿走。

甲说：我不稀罕，你要是想要就拿走！乙遂将该钱拿走。

问：甲、乙二人的行为该如何认定？为什么？答案：甲与乙成立故意伤害罪和盗窃罪，且系共同犯罪。

首先，甲乙二人在实施暴力时，只具有伤害故意，不具有取财故意，不能成立抢劫罪；其次，乙在伤害过程中将钱包拿走，是公然公开的盗窃行为，成立盗窃罪。

甲赞成乙拿走钱包，为乙的盗窃行为提供了心理帮助，二人成立盗窃罪的共同犯罪。

17、甲入户盗窃了乙的一张信用卡，但该信用卡内不仅没有存款，还因为透支而欠了银行几万元钱，已经不能再用该卡进行支付和消费。

问：甲的行为是否还构成盗窃罪？为什么？答案：甲的行为成立盗窃罪既遂。

本案中，应将信用卡本身认定为盗窃的对象。

信用卡本身就是财物，与卡内存款多少、欠款多少没有直接关系。

虽然入户盗窃并非一律成立盗窃罪，但是，如果入户窃取了他人需要经常使用的财物或者对他人具有重要使用价值的财物时，即使交换价值很小，也应认定为盗窃罪。

18、甲乙丙三人将一名妇女制服之后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙虽未实施强奸行为，但其负责捆绑该被害妇女，并制止该被害妇女实施反抗行为。

问：能否对丙适用轮奸的法定刑？答案：应对丙适用轮奸的法定刑。

另请注意：1、如果是因为丙的捆绑行为才使甲乙二人得以轮奸被害人，就不能将丙认定为轮奸的从犯，只能按轮奸的法定刑量刑；2、如果丙只是参与了望风等物理或者心理上的帮助行为，则应将其认定为轮奸的从犯，在对其适用轮奸法定刑的同时，还须按刑法总则关于从犯的规定量刑19、甲男与乙女是网友，二人虽素未谋面但聊的火热。