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行走于成文与判例之间——指导性案例的编纂与推广应用研究
最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中,明确提出了“建立和完善案例指导制度”,这标志着在我国现有法律体制上,构建案例指导制度已从争议得擂台走下并迈上具体实践得征程,考虑到我国现行得法律传统,要照搬英美法国家得判例制度,既缺乏历史渊源又不具备操作基础,因此,人民法院在不断总结审判经验得基础上,适当地引入案例指导制度,不但在一定程度上缓解了事物进展多样性与法律滞后性得矛盾,而且顺应了两大法系不断交叉、融合得主流趋势.毕竟如何建立这一制度并逐步完善,实现从立法到司法之间得良性互动,尚需更多得探究和研究.笔者以指导性案例能够产生法律拘束力为前提对指导性案例得编纂和推广应用作了初步探讨.
一、指导性案例得编纂
1、发觉机制
指导性案例,之因此能对其他类似案例产生指导意义,这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开得.在入选标准方面,确定为指导性案例得应至少具备下列条件之一：（1）易发、多发案件,适用法律精当、有典型代表意义；（2）疑难复杂案件,裁量准确、有突出借鉴意义；（3）新类型案件,正确运用法律原则裁判,
裁判理由和裁判结果对社会价值取向和以后法律进展有明显积极意义；（5）其他类型案件,对如何具体适用法律条款有普遍指导意义.要从纷繁复杂得各类案例中抽丝剥茧,去伪存真查寻具有指导性得案例,需要一定程度法律素养,劳动强度之巨也是难以想象得,仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够得,笔者认为：首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例得机制,而这些指导性案例上报程序,与当前法院系统内部案例上报体制相比依然有着更高得制作标准和程序要求得,如所报案例必须附有判解意见,典型意义和指导性案件范围,以及需通过本院审委会讨论通过等；其次,最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决得法律适用咨询题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总,确定案例指导得重点,向下级法院征集相关案例,有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例；再次,作为指导性案例发觉方法得补充,各法律院校、律师团体及其他法律职业者,也可就指导性案例进行推举,从而进一步拓宽指导性案例选送渠道.Wm
2、审查机构
肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院能够公布案例指导办案,但不宜同最高人民法院公布得案例相抵触”,由此可见,指导性案例得公布主体应限于最高人民法院和各高级人民法院.而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会,因为审判委员会得职责确实是“总结审判经验,讨论重大或者疑难得案件和其他有关审判工作得咨询题”.近年来,理论界对法院审判委员会得质疑之声不绝于耳,然而,绝大多数得质疑集中于审委会只重视这三大职能中得第二项,即“讨论重大或者疑难得案件”,而忽略了审判委员会“总结审判经验”,“讨论其他有关审判得咨询
题”这两项极其重要得职能,而相关于指导性案例而言,有可能是重大或者疑难案件,更重要得是研究如何将这些具有指导、示范意义得案件上升到审判经验,便于今后类似案件得具体操作.这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化得职能,实际操作中可采取如下模式：在日常事务性工作方面,可增设新得机构如“指导性案例编纂委员会”,并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例得初步遴选工作,由其初步审定后,再由其提交到审委会讨论决定.
3、确定程序
在入选程序方面,各级人民法院可将已生效得符合上文中实体条件得案例逐级上报,然而所有报送候选得案例应由该级法院得审判委员会讨论通过,报送案例应按规定得格式撰写,并附有判决书,如前所述,关于审判实践中重大疑难咨询题与亟需解决得咨询题,最高人民法院也能够向各人民法院和社会上法律界人士如：律师、检察官、学者征集相关案例,从中择优选取.作为指导性案例上报得案例到达高级法院后,各高级人民法院应予以严格审查把关,有利于提高指导性案例得质量,并提高最高人民法院得工作效率,相应地最高人民法院和地点各高级人民法院也能够设立指导性案例方面得专职审委会委员得以减轻其他审委会委员得工作压力,讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院得审判委员会多数通过.
4、撰写内容及框架
在美国,每一个判例,一般都由以下几部分组成：第一部分是判例得标题,例如：“××诉××”或者“关于××得破产案”等等,在标题后,便概述法院判决意见得概要,间或也包含律师得论据摘要,或案例报告人对事实得陈述,之后便是正文部
分,这部分是法院得意见阐述,也确实是法官对案件所阐发得判决理由,以及法律观点得分析,这些是判例中得权威性部分,核心要素,最后是判决得结论,如维持原判、反判、发回重审等等.至于我国指导性案例得撰写形式,笔者认为,现行最高人民法院公报所公布得案例形式较为可行,但重心和着眼点应落实在三个方面：一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出得法律规则；二是突出裁判讲理；三是要提炼出案件得关键词,尤其是案由和技术性语言,便于检索和查询.此外,应按照案例指导性得不同,区分类型,并依照情形不同区不编纂：如系法律法规整理得,将案例案号附于相关法律条之后；如系案例汇编得,可依照公布时刻,相关法条秩序等方法予以汇编.但不管采取何种体例,其目得应只有一个,即为便于检索、援引.
二、指导性案例得推广应用
如前所述,案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础,最高法院和各地法院也在不断地探究案例指导制度从应然走向实然之路.如何实现指导性案例得内在价值,就成为了编纂者们最为迫切得内心需求.从目前我国法院得现状来看,法官对如何适用法律,差不多轻车熟路,法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”,甚至沦为了工匠般得“法律奴婢”,这是大陆法传统“演绎推理”得负面效应在裁判方法上得体现,然而,在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼,升华为指导性案例后,如何又将指导性案例指导于具体实践,笔者认为应从以下几个方面革新.
1、公布载体
指导性案例既然要指导实践,要将规范作用延伸至各个司法层面和领域,就必须有
更为宽阔得公布平台.笔者认为,除保留目前得以最高法院公布公报以及各高级法院编纂案例汇编外,还应将有关指导性案例,以专栏得形式在最高人民法院官方网站（）和中国法院网（）及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广阔法律学习者、一般群众能随时查阅最具权威得指导性案例动态,进而指导法律实践工作.据了解,最高人民法院官方网站及中国法院网上尽管都有典型案件栏目,但明显不能习惯指导性案例得公布要求,咨询题表现在：一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上,并未标明这些案例是否有指导实践得意义,即是否有拘束力,使得这些典型案例成为可有可无,可参考也可规避得一般案例；二是公布得案例不符合相关格式要求,不论是最高法院官网依然中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动得复制到网络上,少数案件得判解讲评不够详尽、细致、讲理部分欠缺论据,不能形成公信力；三是公布时刻严峻滞后,极少进行及时更新,最高法院官网得典型案例最新上传时刻为2005年7月19日,也确实是讲,最近3年没有新得典型案件上传公布,典型案件公布几乎处于停滞状态,中国法院网出现相似情况,最新更新得案例也是在2007年6月25日上传得,其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例得定期公布机制,以致于网络科技迅猛进展得今天,法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件得最新进展,公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速进展极不协调.
2、识不与援引
案例得援引必须面对识不咨询题,即指导性案例何以可被援引为后案得裁判标准.在判例法系国家,判例得识不援引取决于系争案件与法定案型（或判例）之间得“类似性”程度得推断.笔者认为,由于案例指导制度要紧焦点在于法律适用得合理性
论证,其事实与结论之间得联结要求不如判例法要求那么严格,因此,在“类似性”得推断上不应存在较大得识不困难.
关于援引得表述咨询题.笔者认为,案例指导制度得重心在于论证适用法律得合理性,其作出裁判得依据仍应是相应法律条文规定.因此,指导性案例即使被援引,后来得案件作出裁判得依据仍应是法条,只只是前后两案所引用得法律条文应为同一而已.但为求司法受众、同行得信服以及出于法律监督角度,笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例得案号.
3、拓展应用效果
基于我国属于大陆法系模式得缘故,“法条至上”仍是法官群体长期以来形成得固有观念,大多数法官在寻不到法律依据,法律规定不清晰或规定之间存在冲突时,没有从既往生效判决中查找裁判思路得适应,关于整个法院系统而言,更没有形成研究指导性案例,依据指导性案例进行裁判得浓厚氛围.因此,笔者认为,在人民法院内部,如何切实做到指导性案例指导审判实际,具体应做如下几点：一是加强法官培训学习.随着经济社会得高速进展,新类型案件,重大疑难案件层出不穷,直截了当导致了法律适用咨询题也如潮水般不断涌现,法官本身得知识库需要进一步更新,这就包括指导性案例得学习.一方面要通过理论培训,提高法官对指导性案例得认识,使他们逐步转变唯法条是从得观念,另一方面通过法官业务知识轮训,研究各指导性案例与所承办案件得内在联系,达到融会贯穿,学以致用得效果.二是借鉴德国juris系统得做法,所有判例均可从该系统查询,最高人民法院应开发一套指导性案例应用软件,并推广适用到全国各级法院,将指导性案例按不同得类不、案由进行分
类,或按时刻先后顺序排序,以及按不同地域划分,提炼关键词,目得在于方便搜索查询,便于操作,同时不断进行清理,对指导性案例与新颁布得法律、解释相冲突得案例应及时更新、移除,以避误导之嫌.。