建设工程合同纠纷的裁判标准

一、建设工程施工合同效力的裁判标准

（一）绝对无效的施工合同

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承揽建设工程的合同无效

这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业和建筑专项分包企业。《建筑法》通过采用资质强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理，属于认定施工合同效力标准的典型效力性规范。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此，在由主体资格入手认定建设施工合同效力之时，《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》、《工程总承包企业资质管理暂行规定》等规范可作为参照标准。

2、没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效

在实践中，为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定，为建筑市场高额回报吸引的相当一部分不具备对应资质的施工单位通过各种方法借用具有法定资格的企业名义对外承揽工程。从建筑立法和司法实务的根本目的出发，必须对其严格否定。在实践中，应注意对属于此类现象的所谓挂靠、内部承包、名义联营等行为予以明确界定。

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效

按《招标投标法》规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致建设工程施工合同无效。评断中标无效的标准是《招标投标法》。

4、承包人非法转包违法分包建设工程的合同无效

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为；而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。实践中，严格把握承包人非法转包和违法分包行为的外延范围。国务院《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包是指：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（二）视为有效及不作无效处理的施工合同

1、施工中取得资质的，按有效处理

最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。····但在司法实践中严格限定补正时间。对所谓建设工程竣工，一般应掌握在承包人将竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人的时间。对承包人出于发包人未全额支付工程款，为将工程作为发包人支付剩余款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权等考虑，没有将已经实际竣工的建设工程实际交付发包人的情况，如承包人有证据证明工程已经实际竣工，也可认定工程竣工事实，并依据竣工事实做出竣工时间的认定。

2、有资质的劳务分包合同属于有效合同

最高人民法院司法解释第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包不同于转包和分包。转包是将全部建设工程转由第三人完成，转包人即承包人退出承包合同，对受让人的履行行为不承担责任；分包是将建设工程的某一部分有条件的交由第三人承接，分包人与总承包人共同就建设工程的施工对发包人负责；而劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、金以及架线等13种作业。具备相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业，对此在实践操作中应注意和劳务合同劳动合同以及非法转包合同加以区分。

3、肢解发包合同不一律作无效处理

所谓肢解发包合同是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。《合同法》第272条和《建筑法》第24条都明文禁止肢解发包行为，并认定为无效。但是，诸如铁道建设等历来采用各专业施工部门分工联合方式施工，片面强调禁止肢解分包可能影响先进施工方式的推广，最高人民法院的解释没有简单重复合同法的上述规定。当然，对于目前仍存在的单纯肢解分包影响工程质量的违法行为，仍可按合同法的相关规定认定其属于无效。

（三）特殊条款效力予以特别认定的施工合同

这主要指实践中大量出现的垫资施工合同，主要表现为“阴阳合同”