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建设工程施工合同纠纷诉讼经验谈
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与
义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用
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当前些施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联合承包等。加上转包、违法分包、挂靠等，致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难。现就本人工作福T谈一下对建设工程合同纠纷相关法律的运用及诉讼技巧体会。
一、诉前准备
（一）企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范了。民事诉讼法规定谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》
规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限丁书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。合同狭食中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范丁未然，承包人可书面催款。主要内容为不付工程款，即将停工。而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。
（二）企业应选择起诉的最佳时机，，最佳时机包括如下几个条件。i.涉案工程已验收并交付使
用；2.双方已经结算并签字盖章。
二、诉讼主体确定
（一）一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体乂较为复杂，设有子公司、分公司、工程处、项目经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门颁发的执照，届民事诉讼法规定的其他组织”，也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体，要看是否经工商部门登记：而项目经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉：另施工企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法院提供工商部门的变更登记资料。被告主体错误后，在起诉标的较大情况下，原告与其撤诉后重新起诉，倒不如让主审法院驳回本方诉请，原因在丁原告撤诉还需承担50%的受理费。而裁定驳回时原告只需承担受理费50元。原告起诉时，如被告届企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；如被告届企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能
以原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉、
（二）工程转包的诉讼主体确认。
1 .转包后发生拖欠工程款纠纷的处理（1）转包时，经发包人同意的，届丁合同法规定的合同转让：应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。（2）转包时，未经发包人同
意的，实际施工人是原告，承包人是被告；发包人一般不列为当事人。
2.承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后，发生质量纠纷处理：发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共同承担质量方面的连带责任。
（三）工程挂靠的诉讼主体确认。
1 .工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起诉。
2.工程质量纠纷。应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告；两单位对质量责任承担连带责任。
（四）联合承包的诉讼主体确认：两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。
（五）合作建设，合作也L的诉讼主体确认；若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。
（六）涉及分包的主体确认：因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。
（七）产品质量侵权的主体确定：工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，而确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人为被告；在工程支付后，以发包人为被告。
（八）施工人侵权的主体确认：施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，而发包人不列为被告。
三、诉讼请求的确立与法院主管管辖
（―）诉讼请求确立的基础是合同价款。而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。若我们缺少对方实欠工程款的证据.可以以总造价为标的起诉之。庭审中被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。
（二）基丁施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第286条
规定：建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。2002年6月最高院作出了关丁建设工程
价款优先受偿的批复。根据该批复规定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定
竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时，特别应加上一
条谙求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。
（三）级别管辖变通：根据民事诉讼法第25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖；也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将
原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。
四、调解策略调解意味着双方在利益上的妥协、让步。作为原告最担心的是，原告在利益上作出大大让
步后，被告乂不履行和解协议，致使原告已放弃的诉请无法恢复。《民法通则》、《合同法》中关丁附
条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。若被告当前无法足额活偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。可考虑分期归还方案：在制定方案时我们可巧妙地设计附
条件成就条款。第一期付款既要体现我方作出重大让步，乂要让被告实际上无法完全履行，追加一句
话：若一期不履行，原告可全额申请执行”。这就是附条件法律行为的体现。也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而乂愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。一般而言，调解协议多是
这样表述：被告欠原告本金x元.利息Y元；原告自愿放弃利息Y
元；而本金x元应在x年x月x日前付活”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求
无法恢复。故我方应调整调解协议的书写顺序。被告欠原告本金X元，利息Y元；其中本金X元
由被告X年X月X日之前付活；若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息Y元。”
五、合同效力确定目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。
（一）一般合同生效条件：行为人具相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件：行为人具相应的缔约能力；符合基建程序。
（二）常见无效情形：（1）合同主体不具建筑活动主体资格；（2）违反国家规定程序与国家批准计划；（3）全部工程予以转包；（4）全部工程以分包名义转包给第三人；（5）总承包人私自将部分工程分包；（6）分包单位再分包或分包单位无相应资质。
（三）似乎无效，却是有效情形：（1）签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；在审理期间补办应有效。（2）签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。（3）超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。（4）超越资质缔约，在满足以下条件为有效：届丁《资质等级标准》规定上浮到建设项目要求相符的等级条
件；质量验收合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。（5）跨地区承揽，未办外来企业承包许
可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。（6）应招标未招标工程，发包人直接发包，
承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。
（四）无效条款1）国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人
自行约定结算条款无效。（2）分包人与总包人约定：总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给
总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法
律行为，而认定无效。
六、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：