本科学年论文题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云系别：经济管理与法律系专业年级：2010级法学专业学号：************2013年6 月10日摘要正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。

本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。

并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。

关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律目录一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1)二、正当防卫的目的和意义 (1)三、正当防卫的概念和构成条件 (2)四、关于防卫过当 (6)五、关于无过当防卫 (6)六、正当防卫的法律和社会 (7)七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7)参考文献 (10)一、正当防卫的历史沿革和立法取向正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。

从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。

从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。

法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。

可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。

1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。

”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。

可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的目的和意义（一）正当防卫的目的允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。

在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。

正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。

从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。

正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。

目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。

它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。

正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。

，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。

正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。

是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。

，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。

新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度重大损害的。

应当负刑事责任，应当减轻或者免除处罚。

对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：1、了保护利益的内容,了保护范围。

2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。

79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。

可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。

4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。

这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。

5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。

修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。

旧了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。

1、有不法侵害。

对合法实施防卫。

2、不法侵害是的，而假想的。

不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。

假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。

3、不法侵害通常应是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。

不法侵害的含义三的特征：1、侵害性。

侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。

侵害“侵入而损害”。

由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。

，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。

，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。

2、性。

从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。

许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。

法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。

笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。

3、可制止性。

“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。

不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。

不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。

的不法侵害可制止性，正当防卫。

也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。

种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。

（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。

即开始，尚未结束。

条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。

不符合条件的防卫，称为防卫不适时。

防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。

对者实施，属于故意犯罪。

针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。

③（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。

，防卫意图又包括两个的内容：1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，，其视为正当防卫。

情况可以包括两种：1、防卫挑拨。

即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。

它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。

但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。

是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。

在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。

新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当负刑事责任。

应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。

1、不法侵害的强度。

在必要限度时，需要不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。

不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。

当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。

是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。

不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。

不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。

而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。