师说梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！

一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反

强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：（1）效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：《合同法》第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人

财产经追认或事后取得处分权有效，也代表权利人不追认便无效，规定的也是行为。即在效力性规定中，大部分规定、规范的对象是行为本身，直接规定合同无效、行为无效。第二类是未明文规定合同或者行为无效，但从其规定可看出是无效的，即禁止性规定。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为禁止行为，例如走私、设立赌场等。禁止性规定在条文中未明示合同是否无效，但其仍然是无效的。例如，《合同法》第272条是关于建设工程合同的规定，其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”，这是由于在《合同法》制定时，社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象，最终造成“豆腐渣工程”，关系到人民群众的人身安全，关系到社会公共利益，因此《合同法》制定时用了最严格的措辞——“禁止”。对于上述法条分析可见，《合同法》第40条、第51条、第52条、第53条都是直接规定的合同无效，当然是属于效力性规定；而第272条第3款规定的是禁止行为，同样是效力性规定。故效力性规定的特征是规范行为，要么直接规定它无效，要么用了“禁止”这一类措辞。（2）非效力性规定非效力性规定属于强制性规定中的另一类，即常说的管理性规

定。第一类非效力性规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质，借款合同中因为金融管制出借人必须是银行，招投标中招标公司需要特殊的资质等等。此时，法律规定的不是行为，而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。另一类非效力性规定规定的是行为，为某种行为（合同）规定了特殊的程序。例如，一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于《招标投标法》第3条规定的三种项目：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则必须经过特殊的程序即招标投标。再比如《商业银行法》第40条规定的，商业银行不得向关系人发放信用贷款。第三类如融资租赁合同司法解释第3条规定的，按照法律规定承租人应该获得行政许可的，应当获得行政许可。当然，融资租赁合同司法解释第3条规定说：“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”可见，如果未取得行政许可合同并不一定无效。这类行政许可是指某类合同的当事人预先需要得到行政许可，与非效力性规定中的第一种情形即对主体附加一

些特殊的资质、资格有区别，因为此时直接规定的是行为，即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。上述都是现行法上的一些例子，从中可看到，非效力性规定包含三类：第一类是主体需附加上特殊的资质、资格要求；第二类是某种行为（合同）需经过特殊的程序；第三类是某些合同要经过行政许可。3.违反非效力性规定的法律后果从现行法上的规定可看出，对于非效力性规定，大多数并未规定违反的后果。最高法在司法解释中就一些具体的规定做过表态：违反非效力性规定不能认定合同无效。如融资租赁合同司法解释第3条中，“法院不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”；合同法解释一第9条中，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，即最高法将登记手续分为了两类：一类是法律上规定以登记为生效要件的（如不动产所有权，物权法规定了登记生效主义），另一类是虽然规定了要履行登记手续，但是未规定登记生效的，按照最高法的意见未登记不影响合同的效力。但“不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”、“不影响合同的效力”并不一定等于合同有效，且司法解释仅对部分违反非效力性规定的情形作了规定，而对于其他非效力性规定如行政许可类的如何处理呢？《合同法》起草时曾听取过日本的经验。日本的规定是，违反了效力性规