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依网络架构方式所决定的。在一些架构中， 网络行为无法轻 而易举地被控制， 而在另一架构中则相反。举例来说： 社会 中， 如果你想接入因特网， 仅需将你的机器与电话线接口相连 外加一张上网卡。一旦连接上， 你的机器就完全接入因特网 了， 而且这种接入是安全的、 匿名的。而在大学校园中， 规则 就完全不同。 如果你想将机器连入因特网就必须使机器的物 理地址得到注册许可、 同意和验证。一个物理地址捆绑着一 个 IP， 因而一旦注册， 所有与网络的交互活动都可以被监控， 你在网络上做了什么， 都能被追查到。由此可见可规制性并 非有这些网络的本质属性所决定， 而很大程度上是由它们的 架构所决定。 以规制网络色情内容为例， 让我们来验证网络架构规制 的重要性。 在现实世界中， 色情内容很容易受到限制。我国刑法第 三百六十三条规定： 以牟利为目的， 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传 播淫秽物品的， ………情节特别严重的， 处十年以上有期徒刑 或无期徒刑……” 第三百六十四条：传播淫秽的书刊、 “ 影片、 音像、 图片或者其他淫秽物品， 情节严重的， ……” 不只是法律， 社会规范也这样做了。社会群体通常会限 制色情物品的销售和购买——人们总体上是嘲笑和鄙视色情 内容的购买者的。 由于两者的限制， 虽然现实世界中色情物品没有完全被 遏制， 但对于整个社会风气并没有造成特别重大的影响。 而网络空间中情况就不一样了。由于网络的独特特性， 虽然法律对于色情内容的规定没有改变， 社会整体对于其的 态度也没有转变， 但由于色情内容的传播途径的多样化—— 聊天室、 网络下载、 色情网页， 结果在网络空间中几乎无法限 制色情内容的传播特别是向青少年的传播， 这已经成为一个 严重的社会问题。 而现在我们解决这一问题的比较有效的方 法就是架构的方法——过滤法。对于色情内容， 为了避免接 触， 人们安装了过滤软件， 对于淫秽内容可以过滤， 给自己创 造一个干净、 绿色的网络环境。 因而对于网络中的自由言论， 我们也同样可以采取过滤 的架构， 允许网络接受者用过滤的方法来屏蔽侵犯性的言论。 但这只是采用架构方法中的一种， 是一种被动的方法。我们 可以对现有的网络架构进行完善， 使其具有内容发表识别系 统、 能为用户提供有效的加密工具、 根据用户的 IP 确定其具 体的物理地址等等。 我们在认识到网络架构重要性的同时， 还必须注意这么 一点， 法律能改变架构的约束。例如： 仅有楼梯的大楼 （一种 架构方式） 对于残疾人来说就是限制了其进入该大楼。而有 关残疾人的保护性法规就可以改变这一约束， 它要求建设者 必须改变建筑的设计， 以免残疾人被排除在外。 再例如： 纵览 欧洲， 宪法法院都是坐落在非首都的城市。 在德国， 宪法法院 位于卡尔斯鲁厄而不是柏林， 在捷克共和国， 宪法法院位于布 尔诺而不是布拉格。原因同样不外乎地理的约束： 将宪法法 院置于远离立法和行政机关的地方， 意味着能够将后者对法 院施加的压力最少化， 从而减少法院向其屈服的可能性。⑤ 由此可见， 面对网络对于传网络中接受信息， 一旦信息进入网络， 就会被 自动分散复制， 如果某个路径中断， 信息仍可通过网络中其 他的路径传送。 同时， 因特网是一个相对匿名的空间。 当你 在网络论坛上发表言论之前， 一般需要注册一个用户 ID， 而 这个 ID 除了字数和格式的要求外， 几乎不需要验证其真实 性。③ 最后， 因特网是一个与现实的地理位置无必然关系的空 间。 网络空间是有架设在世界各地的服务器通过高速的光纤 连接而成的。当你在网络上和某人聊天时， 你也许并不知道 他所在何地， 同样的对方也不知道你身在何处。④ 在网络诞生以前， 言论自由主要是依靠法律、 社会规范来 保障的， 两者是相互作用的。由于传统媒介都有一定的传播 形式， 我们对于违反法律的不当言论可以通过对传播媒体采 取一定的措施， 甚至是预防措施进行预防； 对于那些过激的但 法律并没有要求对此承担后果的言论， 社会规范就会发生作 用， 将其排斥出社会主流媒体之外， 使其很难起到蛊惑人心的 效果， 不会对社会造成严重危害。 但网络出现后， 由于其自身的特点， 因而给传统限制和保 护体系带来了很大的难题。 同时， 由于网络所具有的开放性、 高效性、 对于知识的传播、 经济的发展具有特殊的推动作用， 对于网络的不适当的、 过度的管制都会降低因特网的这种效 用。 对于网络言论我们应该给予比传统媒介中更为宽松的环 境。这也给传统的限制和保护体系带来了挑战。 （二） 网络规制的新特点 对于网络， 一个流传较广的观点认为， 网络无法被规制。 它天生就具有抵制规制的能力， 那就是它的性质， 它的本性使 然。 政府不能规制网络空间， 政府可以有威慑作用， 但网络行 为却是无法控制的； 法律可以通过， 但实际意义不大。 这并不 是说网络坚不可摧或政府无法将其关闭， 而是说政府或公权 力对那里的行为的约束力相当有限， 从本质上说， 网络是一个 缺乏控制的空间。 其实网络是否可以规制是依情况而定的， 具体地说来是
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论网络言论自由的保护和规制
□ 薛 辉
（吉林大学法学院 吉林・长春 130012）
摘 要 面对网络行为的相对匿名性、 分散性传播、 多节点接入、 与地理位置没有必然的联系等特点， 传统的对于言论自由 的保护和规制体现显得有些力不从心， 我们还需要借助网络架构的力量， 需要依靠法律、 社会规范、 网络架构的共同努力。 我国作为一个发展中的社会主义国家， 在保护和规制网络言论自由的同时还需要加强我们的网络基础设施建设以及保障我 国的信息安全， 只有这样我们才能利用好网络这把双刃剑， 在信息化时代屹立于世界强国之林。 关键词 言论自由 中图分类号： D923.8 网络 网络架构 规制 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2007)01-195-02
注释：
①马克思.马克思全集.42 卷.第 96 页. ②[英 ]约翰・密尔著.许宝 译.论自由.商务印书馆.2005.1,第 20 页. ③李忠.因特网与言论自由的保护.法学论坛.2002.1.5， 17 卷.第 1 期. 第 . ④杨平.论言论自由的保护及其限制.兰州铁道学院学报 （社会科学版） 2002.4 ⑤ [美]劳伦斯・莱斯格 著.代码.中信出版社.2004.1,第 115 页. ⑥李忠.因特网与言论自由的保护.法学论坛.2002.1.5， 17 卷.第 1 期. 第
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的冲击， 我们除了需要运用法律、 社会规范以外， 网络架构作 为一种崭新的手段将发挥日益重要的作用。 二、 我国当前网络言论规制的现状及应采取的法律对策 （一） 我国网络言论规制的现状 随着我国经济的快速发展， 网络日益普及， 我国网民的人 数不断激增。 这既给我国公民行使言论自由提供了更为广阔 的空间， 也给言论自由的保障和正确规范带来了难题， 这需要 我们在立法、 执法和司法以及网络技术的研究和网络架构的 完善与重建过程中慢慢解决。 与此同时， 由于在国际社会中， 相对于美国等信息强国， 我国在信息基础设施以及信息技术 上都处于劣势， 而某些西方大国现今仍用冷战思维看待国际 形式， 为了其政治、 经济、 军事上的目的， 一直没有放弃利用因 特网来传播其本国价值观念和意识形态。 所以我国将长期面 临着信息安全问题， 这也加重了我国对于言论自由保护和限 制的困难。 但我国仍然在困境中取得了不少成果。在立法上，从 1994 年 2 月起至 2006 年 7 月， 国家已经颁布实施的网络方 面的政策、 法规达 47 部多。比较重要的有 《中华人民共和国 计算机信息系统安全保护条例》 中国互联网络域名注册实 、 《 施细则》 互联网网上服务营业场所管理办法》 电子认证管 、 《 、 《 理办法》 互联网著作权行政保护办法》 ⑥ 、 《 。 （二） 我国应该采取的对策 从总体上来看， 我国较好地回应了网络对于言论自由的 挑战。确立了“适度管制， 促进网络自由、 有序的发展” 的方 针， 但为了促进我国言论自由保障事业的良性发展， 我们还需 在以下几个方面努力： 第一， 继续加强言论自由的保护及规制方面的立法， 这需 要综合立法。 加强对于公民人身权的保护。 明确保护和规制 网络行为的行政主体， 划分受理网络犯罪的法院的管辖权， 以 及如何确定证据的效力问题。 同时在立法的过程中应该注意 两点： 一是在注意法律的直接作用的同时， 不能忽视其间接作 用， 因而应该加强对于网络架构的约束方面的立法； 二是在立 法的过程中要注重保障信息安全。 第二， 强化公民的法律意识及信息化意识。只有公民自 我意识的提高， 社会形成了一个良好的氛围， 才能节省言论自 由保护和规制的社会成本。 第三， 加强网络技术的研究、 信息人才的培养及网络架构 的完善或重建。只有网络技术进步了， 才能促进网络架构的 改进， 才能更好地保障言论自由及信息安全， 而网络技术的进 步离不开信息技术人才的培养及网络基础知识的教育。 网络 行为规制的主体也只有在掌握一定的网络技术的基础上才能 作好本职工作。
资产阶级的启蒙思想家起初对 “言论自由” 的信念可谓坚 定不移， 认为真理可以并只能通过自己支配的理性头脑的自 由活动去获得。 不过， 随着以互联网为代表的信息革命， 互联 网的诞生， 一些人正滥用网络给予 “言论自由” 的便利条件， 将 网络变为盗版、 窃密、 造谣、 人身攻击， 危害国家安全的工具， 危害他人的身心， 破坏社会的稳定。 本文将从言论自由的内涵出发， 来探讨言论自由的重要 性以及在网络环境下所面临的新问题和解决的办法。 一、 网络言论自由的特点及其规制 正如马克思所说：一个种的全部特性， “ 种的类特性在于 生命活动的性质， 而人类特性恰恰就是自由的自觉的活动。① ” 自由是人的本质规定性， 人的思想首先要通过口表达出来， 人 的交往也是首先通过语言来实现的， 因此言论自由对对人来 说是至关重要的， 是最为基础的自由。② 网络技术的快速发展， 因特网的广泛使用， 正极大的提高 人们传播知识、 交流信息、 发表意见或看法的能力， 改善了公 民行使言论自由的权利。 但在同时， 利用网络侵犯他人隐私、 发表攻击性言论的行为也在不断涌现， 对公民的其他基本权 利和自由构成新的威胁。 （一） 网络言论自由对于传统言论自由规制体系的冲击 因特网作为一种新的言论方式， 却与传统的媒介， 如报 纸、 印刷、 图像、 音乐， 广播、 电视、 电影等相比有很大的区别。 首先因特网是将信息以数字的形式传播的， 因而它的载 体不同， 传播途径也与传统媒介不同。 其次， 因特网是一个互动的空间， 即每个人都可以参与进 来， 而不是一个旁观者。 所有信息的汲取过程中， 使用者始终 处于一个主动的状态。当我们打开电视收看新闻节目时， 对 于收看哪条新闻我们无任何决定权， 而在网络中， 你可以自由 点击你所感兴趣的新闻链接。现在方兴未艾的网络博客， 使 每个网民都能发表自己的看法。 再次， 因特网是一个发散性的体系。在这个体系中， 并 没有一个专门的信息发送中心， 任何一位网民都可以向网络