评析
行政复议机关认为,申请人当时正驾驶电动三轮车在机动车道行驶,并 无设摊经营的行为。被申请人认为申请人使用电瓶三轮车作为设摊工具开 展废品回收,属于流动性设摊,属实施违法设摊活动,显然超出《浙江省城 市市容和环境卫生管理条例》中关于违法设摊的文义范围,于法无据。且 被申请人并无证据证实其已按照责令改正,拒不改正方可作出行政处罚的 法定程序进行处罚,故决定撤销被申请人作出的当场处罚决定。
评析
一、个体工商户的行政主体资格应认定为个人 首先,个体工商户是法律拟制的自然人商事主体人格。根据《中 华人民共和国民法通则》及《个体工商户条例》的规定,作为特殊民 事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人,其中一个特 征就是个体工商户既可以是公民个人投资经营,也可以由家庭成员投 资经营，因此,不能将个体工商户视为单位。 其次,个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中规范 的个人独资企业有所不同,《个体工商户条例》第二十八条规定“个 体工商户申请转变为企业组织形式,符合法定条件的,登记机关和有关 行政机关应当为其提供便利”,由此可见个体工商户不属于企业。 最后,依照现行的法律、法规的规定,能称其为单位的,都必须是 依法成立的具有一定经费和财产,有相对独立性的社会组织,个体工商 户却不具备单位的组织性特点。 因此,针对个体工商户未取得燃气经营许可证经营液化气的行为 实施行政处罚时,个体工商户应确定为个人,而不是企业或者单位。
评析
二、被申请人作出行政处罚是否违反法定程序 (一)《行政处罚法》第三十一条至第三十四条明确规定行政机 关依法作出行政处罚(当场处罚)时应当履行的法定程序和保障当事 人的合法权利。申请人认为被申请人在作出当场处罚决定时未履行 法定程序,这与事实不符。因为《当场处罚决定书》上有申请人签名 确认,且也当场缴纳了罚款,知道或者应当知道依法享有的权利,现场 处罚程序合法。 （二）《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十七条第五款 规定:“对违反本条第一款规定的,责令改正;拒不改正的,可以处五十 元以下的罚款。”对于违法设摊经营行为应当责令改正,拒不改正后 方可作出行政处罚,被申请人并没有证据证实已对申请人作出过责令 改正的行政行为,仅凭曾向从事回收废品从业人员下发过《再生资源 回收利用规范整治告知书》作为责令改正的执法依据,显然证据不足。
评析
二、对个体工商户未取得燃气经营许可证经营液化气实施行政处罚 时的法律适用 被申请人适用《城镇燃气管理条例》第十五条企业从事瓶装燃气经 营活动之规定对申请人进行处罚,系适用法律错误。申请人系个体工商 户,在实施针对违反燃气经营管理行为的行政处罚时应适用个人的相关 规定。《浙江省燃气管理条例》第十八条第一款规定:“瓶装燃气经营实 行许可制度。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人,不得从事瓶装 燃气经营活动”以及第四十五条第二款作了相应的法律责任的规定。因 此,对申请人未取得燃气经营许可证经营液化气实施行政处罚,应适用 《浙江省燃气管理条例》第十八条第一款以及第四十五条第二款规定。
评析
在本案行政复议期间，某区行政执法局向XX服饰绣品厂作出了书面 的违建调查情况说明，答复其举报的涉嫌违法建设行为已开展调查，并 将进行下一步的处理。同时，某区行政执法局向行政复议机关答复称， 其已履行了调查职责并书面答复了举报人，至于后续的处置措施，应属 于乡镇职责。 复议机关认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，城乡 规划主管部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。本案 中，对当事人的举报，某区城市管理行政执法局仅履行了受理并组织核 查职责，未尽行政处罚法定处理职责，构成了行政不作为。申请人举报 事项属于某区城市管理行政执法局法定职责和管理权限范围，该局接到 举报应当及时受理并组织核查、处理。某区城市管理行政执法局拖延履 行法定处理职责已构成行政不作为，复议机关遂责令某区城市管理行政 执法局在30日内对建材店未领取建设工程规划许可证擅自搭建楼梯的行 为履行行政处罚职责。
行政执法典型案例评析
2018.4
案例一 宁波市某区城市管理行政执法局不履行法定职责案
申请人：XX服饰绣品厂 被申请人：宁波市某区城市管理行政执法局 2013年5月9日，申请人XX服饰绣品厂以快递邮寄方式向被申请人提交 书面材料，举报与其毗邻的建材店存在违法搭建行为并影响其日常通行， 要求依法处置。接到举报后，某区城市管理行政执法局予以立案调查，查 明被举报的建材店用于消防疏散通道使用的西边室外楼梯涉嫌违法。该局 发函规划部门要求对搭建楼梯行为是否合法作出认定意见。规划部门作出 回函，认定建材店搭建该楼梯未取得建设工程规划许可证，且属于“无法 采取改正措施消除对规划实施影响”的情形。此后，某区城市管理行政执 法局未进一步对该违法建筑作出处理。同年9月13日，XX服饰绣品厂以某 区城市管理行政执法局未对其举报的建材店违法建设行为作出行政处罚为 由，向某区人民政府申请行政复议，请求责令某区城市管理行政执法局履 行查处违法建筑的法定职责。
案例二 某市综合行政执法局行政处罚决定案
申请人：陈某 被申请人：某市综合行政执法局 申请人在未取得营业执照的情况下，在某村菜市场对面小巷内设置销售 鸡、鸭活禽的摊点。其现场经营的物品有鸡1筐共8只，鸭2筐共15只；经营 工具有电动三轮车1辆，电子秤1台等物品。被申请人查获申请人的无照经营 行为，并现场责令其立即停止销售活禽，申请人未按要求改正。后申请人及 其丈夫、婆婆在被申请人实施现场扣押时与执法人员发生争执并阻碍扣押。 执法人员报警后，公安机关出警处置。被申请人于同日对申请人立案调查。 经过法定程序，被申请人对申请人作出行政处罚决定如下：1.警告；2.罚款 3.5万元整。另查明，被申请人及其丈夫、婆婆被某市公安局分别处以行政 拘留五日、行政拘留七日、罚款200元的处罚。申请人认为，自产自销无需 营业执照，其不存在无照经营情况，且罚款过重。被申请人则认为，申请人 无证经营违法事实清楚，涉及禽流感防控的违法行为应从重政处罚案
申请人:张某 被申请人:某县综合行政执法局 2016年8月4日10时,申请人在县城区收废品,驾驶电瓶三轮车路 经某路口时,被被申请人拦下并以违法设摊为由当场处以五十元罚款 的行政处罚。 申请人认为其未实施路边违法设摊的行为,被申请人认定事实错 误,适用法律错误,且被申请人作出行政处罚时未听取申请人的申辩, 未告知违法事实和处罚理由,也属程序违法。 被申请人认为,申请人以电瓶三轮车作为设摊工具,开展废品回 收，虽未固定在一个地点,但申请人的行为属于流动性设摊,也应定 性为实施违法设摊活动。被申请人按照《行政处罚法》和《浙江省 城市市容和环境卫生管理条例》对申请人的违法行为作出行政处罚, 符合法律规定、程序合法。
评析
《城镇燃气管理条例》第十五条规定的是国家对燃气经营实行许 可证制度。从事燃气经营活动的企业应当具备的条件。 本案中，被申 请人认为申请人未取得瓶装燃气经营许可证经营液化气的行为,违反 了《城镇燃气管理条例》第十五条规定。但该条系对企业从事燃气经 营活动作出的规定,并非对个人从事瓶装燃气经营活动作出规定。而 《城镇燃气管理条例》第十六条第二款规定:“个人从事瓶装燃气经营 活动的,应当遵守省、自治区、直辖市的有关规定。”对此,《浙江省 燃气管理条例》第十八条第一款规定“瓶装燃气经营实行许可制度。 未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人,不得从事瓶装燃气经营活 动”同时第四十五条第二款作了相应法律责任的规定。因此被申请人 依据《城镇燃气管理条例》第十五条、第四十五条规定对申请人作出 行政处罚决定,属适用法律错误,行政复议机关决定撤销该行政处罚决 定。
案例五 杭州市某区人民政府限期拆除违法建筑决定案
申请人：宋某 被申请人：杭州市某区人民政府 2014年7月31日，被申请人认定申请人位于某区XX北路XX号内擅自 进行新建、改建、扩建建筑物（构筑物或其他设施）的行为，作出 《限期拆除违法建筑公告》，并在当地进行了张贴。该公告主要内容 为“宋某：你户在位于XX区XX北路XX号内擅自进行新建、改建、扩建 建筑物（构筑物或其他设施）的行为，已经违反了《中华人民共和国 城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》等法律法规的规定，新建、改 建、扩建建筑物（构筑物或其他设施）属于违法建筑。现责令你户于 2014年8月6日前，对该违法建筑进行自行拆除。对逾期不予拆除的， 区政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及杭州市人民 代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设决定》第五条 规定，对此建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。由此产生的 费用及造成的经济损失，由你户自行承担。”申请人认为，被申请人 作出的限期拆除决定事实不清、证据不足，且违反法定程序。
案例三 某市城市管理行政执法局行政处罚案
申请人:陈某，个体工商户 被申请人:某市城市管理行政执法局 2016年7月28日,申请人陈某驾驶货车将12瓶50型瓶装液化气销售给某 酒店,被城市管理行政执法局查获并立案调查。2016年9月21日,被申请人 作出行政处罚决定,认为申请人的行为违反了《城镇燃气管理条例》第十 五条规定,并根据《城镇燃气管理条例》第四十五条规定,责令申请人立即 停止经营瓶装液化气行为,并处罚款10万元。 申请人认为,被申请人未分清个人经营与液化气公司经营的不同主体, 将申请人按照企业的规定认定申请人存在未取得瓶装燃气经营许可证经营 液化气行为,责令申请人停止经营瓶装液化气的行为并罚款10万元于法无 据。 被申请人认为,申请人未取得燃气经营许可证从事燃气经营行为违反 了《城镇燃气管理条例》第十五条规定,根据该条例第四十五条规定,对申 请人作出罚款10万元处罚恰当。
评析
本案违法事实清楚，关键问题在于被申请人作出的行政处罚决定是否 明显不当，是否符合行政合理性原则。《无照经营取缔办法》第十四条规 定，对于无照经营行为，尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照 经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款。 《浙江省取缔无照经营条例》第十一条规定，违反本条例规定从事无照经 营的，由工商行政管理部门责令改正，予以警告，没收违法所得，并可以 没收无照经营的物品，处以违法经营额百分之二十以下或者五万元以下的 罚款。 综合本案情节，被申请人无证据证明申请人从事的自产自销活禽交易 系批量规模生产。申请人的销售数量、金额均较小，且被申请人未对诸如 申请人可能存在的占道经营、污染环境等行为进行调查核实，仅凭现有事 实，机械套用上述规定中“规模较大、社会危害严重”的情节，明显不当。 本案在作出处罚决定时机械适用裁量基准，随意提高处罚幅度，但在调查 取证时未全面深入，未兼顾行政处罚的合理性。综合同类案件的量罚基准， 行政复议机关决定维持某市综合行政执法局行政处罚决定中第1项警告，将 第2项罚款数额变更为1万元整。