国际法第一章导论案例国际法的概念国际法的效力根据国际法的渊源国际法与国内法的关系国际法基本原则第一节国际法的概念一、国际法的名称(international law, law of nations, droit international )罗马法jus gentium万民法，格老秀斯（Hugo Grotius）叫万国法，边沁叫国际法。

国际法在19世纪中叶正式传入中国。

1864年丁韙良（William Martin）将惠顿Wheaton 《国际法原理》译成《万国公法》。

清末，“国际法”一词由日本传入中国。

一、国际法的名称（续）：三类国际法规范1.普遍国际法（universal international law）：适用于一切国家和其他国际法主体。

两个概念“对国际社会整体的义务”，对一切人的义务（erga omnes obligations）。

2.一般国际法（general international law）：对绝大多数国家有拘束力的，除了一贯反对的国家。

3.区域国际法regional int. law 或特别国际法special int. law：世界上某个区域内的国家在相互交往中发展起来的，仅仅适用于这些国家之间关系的国际法规则，如所谓“美洲国际法”。

现行法lex lata和应有法lex ferenda。

二、国际法的定义影响国际法定义的因素：对国际法的主体、性质、范围以及效力根据等基本问题有不同见解。

国际（公）法public international law主要是调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总称。

国际法是在国家之间的相互交往中形成的，它是法律的一个特殊体系。

国际法的调整对象使它有别于国际私法private international law/law on conflict of laws和跨国法transnational law 。

国际私法主要是解决不同国家之间的民商事法律冲突问题，又称为“法律冲突法”或“法律的冲突”。

跨国法是调整一切跨越国界的行为或事件的法律，它适用于国家相互之间的关系、国家与外国个人或公司法人之间的关系以及不同国家的个人之间的关系。

三、国际法的特征国际法是法律，因为它是①由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成的，在国家之间的关系中，②国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，③任何国际法主体若违反国际法的规范，将构成国际不法行为，并由此而承担相应的国家法律责任。

（不法使用武力的后果包括：A.UN制裁；B.受害者可行使单独或集体的自卫；C.违反不使用武力原则的行为无效；D.承担国际责任；E.承担武力被削弱的义务；F.战争策动者个人将受到刑事审判。

）路易斯·亨金：几乎所有国家在几乎所有的时候都遵守这些国家几乎所有的国际法规，履行其几乎所有的义务。

作为国际法社会基础的国际社会和国内社会有着本质的不同。

1．主体不同：主要关于国家行为规范的法；针对个人，包括自然人和法人。

2．创制法律的方式不同：国家以明示的同意（协议方式）或默示的同意（习惯法的形式）共同制定。

没有统一的立法、司法机关；一个国家单独创制，有专门的立法机构制定或认可。

3．法律的实施、制裁手段不同：主要依靠主权国家自身的力量－自助，并在某些情况下依靠国际社会的集体力量。

没有强制执行机关（不等于立法、司法、执法职能不存在）；国内有强制管辖权的司法机关和执行机关。

国际法是法律的一个特殊体系。

国际法是一种“平行的”法律，在国家之上没有更高的立法、司法和执法权威，除非国家同意。

四、国际法的演变及国际法的范围1648年欧洲三十年战争（Rose War）结束签订《威斯特伐利亚和约》(Peace Treaty of Westphalia)是近代国际法（传统国际法）产生的标志。

其内容包括：①承认罗马帝国下的邦国享有主权；②罗马帝国“世界主权”被“国家主权”观念取代，促成了有独立主权的近代国家的形成，国家关系随之形成，进而产生国家间平等etc.国际基本原则。

格老秀斯（Hugo Grotius, 1583-1645）的《战争与和平法》提出近代国际法基本原理，及几乎全部内容，对威斯特伐利亚公约产生极大影响。

格老秀斯是近代国际法之父。

国际法产生于国际关系，又随着国际关系的发展变化而不断发展和丰富。

国际法领域的扩展与人类活动范围的拓宽紧密相连，国际法体系的发展越来越庞杂。

相比于国内法各部门的关系，国际法比较散乱，不是很系统，联系亦并非十分紧密。

第二节国际法的效力根据国际法的根据(basis of international law)指国际法缘何对国际法主体有拘束力，是国际法的一个基本理论问题。

但这不是一个法律问题，无法从法律本身找到答案。

自然法学派（School of Natural Law）和实在法学派（School of Positivism）（亦称“实证法学派”）自然法学派认为国际法的效力根据是自然法。

重视法律在内容上的正义性，但以“人类理性”等抽象或主管的概念为依据，故其理论缺乏确定性，使法律规范和道德规则有所混同。

社会连带学派(school of social solidarity)主张国际法的效力根据在于社会连带关系或社会契约关系。

【狄骥、庞德】实在法学派，认为国际法的效力根据在于国家意志或同意。

强调法律在形式上的有效性，但容易忽视法的内容的正义性。

【奥本海】折衷学派(eclectic school)，又称格老秀斯学派(Grotians)。

将国际法区分为意志国际法（即习惯国际法）和自然国际法（即关于国家间关系的自然法）。

既认为自然法是国际法效力的根据，又承认国家的同意是国际法效力的根据。

规范法学派(normativist school)又名“纯粹法学派”或“维也纳学派”，认为次级法律规范的效力来源于更高一级的法律规范，最高级的法律规范即法律的“基本规范”。

部分学者认为基本规范是“约定必须遵守”。

基本规范的效力，不在法律本身，而在于法律之外。

【凯尔森】政策定向学派(policy-oriented approach)认为国际法的效取决于国家对外政策。

【麦克杜格尔】1927年“荷花号案”（法诉土，国际常设法院Permanent Court of International Justice, PCIJ ）。

国际法效力的根据只能取决于国家意志或同意的作用。

“约束国家的法律来自各国的自由意志”。

·我国学者的主流观点是“各国的协调意志”。

注意：不同于一国意志或各国的统一意志。

第三节国际法的渊源(sources of international law)一般来说，国际法渊源可以理解为国际法作为有效法律规范的存在和表现方式（国际法的表现形式）。

探寻国际法渊源的意义时寻找适合的法律。

狭义上，国际法渊源是指有法律约束力的规范的来源。

广义上，除了来源外，还包括有历史联系的事物。

另外还有一种看法，认为国际法渊源指起源，即国际法第一次出现的地方。

形式渊源与实质渊源。

《国际法院规约》第38条第1款—国际法渊源的完整陈述。

国际条约、国际习惯和一般法律原则是主要渊源（即国际法规范）；司法判例和公法学家学说是辅助渊源（证明法律规范的存在，帮助明确法律规范的内容，帮助法官找到国际法规则）。

一、国际条约international treaty国际条约是国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。

它是国际法的首要渊源。

原因：几乎每项人类活动都成为条约；规定更加具体、明确；对缔约方有直接权利义务的规定，有约束力；适应当下的需要。

“造法性”条约（“一般”条约）是指那些用来创设或发展新的国际法原则、规则和制度的多边条约；“契约性”条约（“特别”条约）通常是双方和双边条约，其内容是规定缔约方在某一具体事项上特定的权利和义务，条约的效力往往因其规定的义务履行完毕而终止。

条约仅约束缔约国。

根据条约的内容及法律性质可将条约分为造法性条约和契约性条约两类，但这并不意味着在国际法上存在着国内法意义上的造法或“立法”。

只是根据条约的规定来制定法令，更容易满足当今国际友谊的需要。

二、国际习惯international custom国际习惯是各国在国际交往中不断重复的一致实践，并且被认为具有拘束力的惯例（general practice，又译“通例”）的总称。

它是国际法最古老和主要的渊源。

习惯约束力高于条约是因为，条约不可能涵盖所有习惯，没有一个条约是所有国家均签署的。

国际习惯的形成需要两个要素：state practice ＋opinio juris，物质性的国家实践和心理性的法律确信（belief），既存的国家实践和相应的法律信念。

两因素必须同时具备，缺一不可。

1．惯例（usage, “通例”general practice）惯例来自国家在一个较长的时期内反复的和前后一致的实践。

国家实践须符合三个条件才能形成“惯例”。

关键因素是国家习惯。

A.一贯性consistency和划一性uniformity，即一致和连贯的。

国际法院1950年的“庇护权案”（哥诉秘）：习惯规则必须建立在“稳定的和前后一致的惯例上”。

英国的布朗因认为只要基本上一致即可。

B.实践的一般性generality ：某行为得到各国的广泛实行。

有相关利益国家实行即可。

C.时间性v.即时习惯instant custom，后者指快速形成的习惯。

E.g.海洋自由原则在17c 提出，19c被确立为习惯法规则；大陆架制度从提出到承认不到20年，属于“即时习惯”。

郑斌Bin Cheng：一般而言，某种实践需要在一段相当长的时期内被许多国家所遵从，并被各国广泛承认为是一种法律义务，该实践才能发展为国际习惯。

国际法文摘成为研究各国国际法实践的重要资料之一。

2．法律确信/念或法律必要确信(opinio juris sive necessitatis)法律确信/念即被接受为法律，是国家确信体现于惯例中的规则是法律上有约束力的。

这是区别国际惯例的重要标志。

国家之所以实行某种国际惯例是因为法律规则所要求，义务感（sense of obligation）。

习惯custom v. 惯例usage，区别：后者没有义务感。

惯例（国家实践）+法律确信=习惯。

1969年北海大陆架案：有关各国必须感觉到它们是在遵守一项法律上的义务。

国际习惯的特点：国际习惯形成以后就具有了普遍拘束力，它适用于一切没有对此提出异议的国家。

一般国际法”general int. law。

习惯国际法v. 协定国际法conventional international law.一贯反对者原则the principle of persistent objector：1951年英挪渔业案（英诉挪, ICJ）：英国主张的十海里规则不能适用于挪威，因为挪威自始至终都反对此项规则。