1.试述自由心证制度概念:自由心证证据制度是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。

经典表述是现行《法国刑事诉讼法》第353条：...法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。

产生:最早提出在立法中废除法定证据制度的是法国的杜波尔。

1790年12月26日杜波尔向法国宪法会议提出用自由心证制度取代法定证据制度的建议。

随后，法国宪法会议采纳了此建议，通过了废除法定证据制度的草案；1791年9月29日，宪法会议发布训令宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁决的惟一依据。

随后法定证据制度逐渐被欧美各国接受。

评价：符合客观规律，与法定证据相比，能够在更大程度上追求法律真实；推动了诉讼制度的民主化，引起了诉讼结构的变革。

他从法律上宣扬了文明、人道、废除封建等级特权的观念，并依此原则改革政治制度和法律制度；对法官来讲，自由心证制度使其从法定证据制度的束缚下得到解放；对当事人，使被告人获得了辩护权，确定了当事人诉讼权利的平等，使公民的基本权利在法律上得到一定程度的尊重。

自由心证的限制:自由心证中的自由不是绝对的，还要受到制约,包括:1.法官在自由判断证据证明力时遵循常理和逻辑规则。

2.法律在特殊的情况下直接规定了一定证据的证明力。

3.证据能力的限制：作为自由心证之基础的证据应是为法律所容许而具有证据能力的证据；4.证明标准的限制。

在刑事诉讼中证明标准为：证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实。

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

5.司法的中立性。

法官在自由心证的过程中会受到其与案件当事人的关系的影响。

6.司法公开性：过程、结果和理由的公开。

要求自由心证理由公开，裁判者应在判决书中载明根据现有证据作出事实认定的理由。

如何理解证据证明力：概念：证据对于案件待证事实的证明所具有的实质上的价值，即证据对于案件待证事实的存在，有没有以及有多大程度的证明作用，所以也称证明作用。

影响证据证明力的因素：只要证据具有客观性并与案件待证事实之间具有实质上的关联性，就具有一定的证明力。

分述如下：证据的客观性体现为：证据的表现形式是客观存在的，即证据都表现为客观存在的实体。

在现有条件下能为人感知，三大诉讼法规定的证据种类。

证据所反映的内容是真实可靠的。

作为证据内容的事实与案件待证事实的联系是客观的。

关联性体现为：是实质性和证明性的结合，即证据对案件中的某个实质争议问题具有证明性. 有以下特点（1）客观性：关联性的存在不以人的意志为转移（2）多样性：关联性存在直接关联、间接关联；正关联性和负关联性；关联性强和关联性弱等对比关系（3）隐蔽性。

需要通过司法人员的仔细调查才能发现。

（4）受科学技术的影响：随着科学技术的发展，人类能够发现以前所观测不到的关联性。

证据材料转化为定案依据的条件：具备证据能力是证据（材料）成为定案根据的条件之一。

某些即使有证明作用的证据材料（也就是说有证明力），如果不符合法律规定的条件，也不能作为证据使用。

证据能力概念：又称证据资格，是指证据在法律上能够成为定案根据的条件和资格。

在我国，法律对证据能力没有进行明确的直接规定。

但是我国证据法学者都认为我国法律对证据成为定案根据作出一些要求，体现在三方面：（1）证据必须具有合法形式。

（2）提供、搜集证据的主体合法：如鉴定人、证人；（3）依照法定程序搜集证据。

有以下法律规定：刑诉法第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

最高法《民诉证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或违反法律规定的禁止性法律规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《行政诉讼证据规定》第57条下列证据材料不能作为定案依据：(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；鉴定人与证人的区别：1.是否需要专业知识的不同。

法律要求鉴定人必须具备某种专门知识，且能够解决案件中的专门性问题。

证人则不一样，法律并未要求他们具备专门知识，只要他了解案情即可出庭作证。

2.能否申请回避的不同。

鉴定人与案件有利害关系的就应当回避，而证人不受与案件有利害关系的限制，证人不存在回避问题。

3.是否具有可替代性的不同。

鉴定人是案件发生后，由公安司法机关指派或聘请，或者当事人自行委托，具有选择性和可代替性，而证人是亲眼目睹案件事实的人，具有不可选择性和不可代替性。

证人和鉴定人两种身份不能并存。

4.向法庭提供的信息不同。

鉴定人是案件发生后通过阅卷和访问等途径才了解案件情况的。

证人是在案件发生的过程中凭其五官感知案件的；5.诉讼权利义务不同。

鉴定人应履行回避，出庭等有关诉讼义务，证人只能个别陈述，不能互相讨论研究，无查阅案卷材料的权利。

证人出庭作证：证人为什么要出庭作证：（1）证言的审查（2）质证权的保障（3）庭审改革的落实我国庭审中证人不出庭的原因：（1）强制证人出庭作证制度未建立第187条：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

（警察出庭作证）新《刑诉法》第188条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

（2）证人得不到充分的保护新《刑诉法》第61条：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

第62条：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。

（3）证人作证没有足够的补偿，证人作证的积极性低新《刑诉法》第63条：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。

证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

试述鉴定结论的审查：（一）对鉴定主体进行审查1.审查鉴定机构、鉴定人是否合法，是否具有鉴定资格。

（名画纠纷）2.审查鉴定人是否具有解决专门性问题所具备的知识、技能和经验。

3.审查鉴定人是否具有法律所规定应当回避的情形。

4.审查鉴定人是否具有诚实、客观、公正的品格。

（二）对鉴定内容进行审查1.审查鉴定内容是否属于鉴定机关业务范围。

2.审查鉴定客体与案件之间有无关联性。

3.审查鉴定人所采用的技术设备是否先进，操作程序是否规范，采取的方法是否正确。

4.审查鉴定材料是否真实、充分，质量是否符合要求。

鉴定材料的发现、提取、处理、固定方法是否符合科学要求;在储存、运送过程中有无遭到损坏等（烟头的真假）5.审查鉴定时间是否恰当：水泥安全性检测（三）对鉴定结果进行审查1.审查鉴定结论的依据是否充分。

2.审查鉴定结论的推理是否符合逻辑规则。

推理的形式必须符合逻辑规则，不能以偏概全、偷换概念等3.审查鉴定结论与其他证据有无矛盾。

4.审查鉴定书的形式和内容是否合乎要求。

绪言、简单案情、检材、检验记录、检验方法、分析说明、鉴定结论、结尾。

运用间接证据定案规则客观性；关联性；充分性；协调性；完整性；排他性（高等政法院校规划教材在210页）如何理解诉讼证明360概念：指国家公诉机关和诉讼当事人（统称“诉讼当事人”）在法庭审理中按照法定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明待证案件事实的活动。

具体分析为：1.诉讼证明的目的是为了证明待证案件事实。

2.诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人3.诉讼证明只在审判阶段发生。

4.诉讼证明受证明责任的影响。

5.诉讼证明是一种具体的诉讼行为，直接受诉讼法律规范和调整。

不是纯粹的抽象思维活动综上所述，证明应当是特定的证明主体为避免证明不力而承担不利后果，在法庭审理中依照法律规定的程序或要求向审判机关提出证据，运用证据阐明争议事实，论证诉讼主张的活动。

刑事诉讼证明对象：实体法事实被指控犯罪行为构成要件的事实。

刑法学理论认为，犯罪行为的构成要件一般有四个方面：（1）犯罪客体；（2）犯罪的客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪的主观方面诉讼理论将犯罪构成要件事实概括为“七何”，即何人，何事，何地，何物，和故，和情，何事与犯罪行为轻重有关的量刑情节:根据我国刑法的有关规定，影响量刑的事实为情节事实，可分为法定情节事实和酌定情节事实：（1）法定情节事实:从重处罚的事实；从轻处罚的事实; 减轻处罚的事实; 免除处罚的事实。

（见教材235至236页）（2）酌定情节事实:犯罪动机;犯罪手段；犯罪的环境和条件；犯罪造成的后果；犯罪侵害的对象情况等。

排除行为违法性、可罚性或行为人刑事责任的事实。

排除行为违法性的事实：如正当防卫、紧急避险；行使职权等排除行为可罚性的事实：犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；被告人死亡的，等排除行为人刑事责任的事实：不达法定刑事责任年龄；不具备刑事责任能力试述交叉询问规则：（1）询问顺序规则：申请传唤的一方进行主询问，然后由对方进行反询问；再由申请传唤的一方进行再主询问，之后由对方进行再反询问。

一般主询问人是终结询问人主询问目的：获得对自己事实主张有利的证言反询问目的：暴露主询问中证言的不可靠或者证人的不可信，从而动摇对方当事人事实主张的证据基础（2）询问范围限定原则：反询问以主询问的询问范围为限；再主询问的范围应以主询问和反询问的范围为限；再反询问的范围以再主询问的范围为限（3）诱导询问规则：主询问中禁止诱导（开放式提问），反询问中可以诱导（问答式提问）（4）关联性规则：交叉询问的问题应当与案件事实有关（5）合法性规则：禁止对证人施以人身攻击、损害人格尊严或在公开审判中泄露隐私（6）异议规则：异议规则是指若一方当事人的询问违反了交叉询问的规则，则另一方当事人有权提出反对，并由审判人员裁定该反对是否有效，若裁定该反对有效，提问或回答则予以排除；若裁定该反对无效，则证人的陈述作为证据予以采纳。