浅析合同自由与合同正义
中图分类号：d923.6 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）12-276-02
摘要合同自由与合同正义作为我国合同法的两大基本原则，在市场经济中发挥着各自独特而重要的作用。二者往往表现出许多相互矛盾性，但透过表面深入地剖析合同自由与合同正义的功能与价值取向，就会发现一者具有内在的统一性。合同自由与合同正义互相补充，互为平衡，共同推动市场自由竞争，促进经济平稳发展。关键词自由合同正义社会本位合同自由限制
合同自由与合同正义同为合同法的基本原则，统率合同法的各个领域，从哲学上讲，可以把这两者界定为一对矛盾，既有统一协调的一面，又存在对立抵触，只有协调好这两个原则，才有可能实现合同法的各项价值追求，全面规制合同关系。
一、合同自由
（一）合同自由原则的地位和概念
提到合同自由，我就不得不提到在很多有关合同法的论文和书籍中都引用的德国学者海因，科茨等人有关合同自由的评论，“司法最重要的特点莫过于个人自治或者自我发展的权利，契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具．他不断进行自我调节，以适应新的目标，它也是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们免责任地建立经济关系，因此，契约自
由在整个私法领域具有重要的核心地位。
既然已经清楚合同自由原则有着如此重要的地位，那么合同自由原则的含义是什么呢?王利明教授认为合同自由基本上可以包括两方面的内容：1．合同自由首先表现为当事人的合意具有法律的效力。他认为合同的本意在于合意，对此，他还引用了美国学者罗伯特、卡特等人的观点，认为“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果．合同法赋予我们的行动以合法的后果，承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。” 2．当事入享有订立合同和确定合同内容等方面的自由，其中包括了a缔结合同的自由。b选择相对人的自由。c决定合同内容的自由。d变更和解除合同的自由。e选择合同方式的自由。f选择补救方式的自由。g选择裁判的自由。
（二）合同自由原则产生的基础
对于合同自由的理论基础，大多数学者认为来源于两点：一、在自由资本主义时期，以亚当斯密为代表的自由主义经济思想，提倡自由放任的经济政策，主张废除各种限制性法规，以保护自由竞争。
二、18世纪至19世纪的理性哲学，主张人生而平等．每个人都有自己的意志自由，有权按照自己的意志来追求自己的利益。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力，而对这种自由的限制则是越少越好。
二、合同正义
（一）合同正义的基本含义及判断标准
所谓合同正义，王泽鉴先生认为：“契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之问，应具等值性。”王利明先生在谈到契约正义时指出：“合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的内容。所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平、诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。”试综合一下两位学者的观点，即合同是否公平，最简单的判断标准，就是给付和对待给付的对等性，至于这个对等性应综合考量，而不应仅仅考虑经济上是否等价。
（二）合同正义的前提条件
在十八、十九世纪，根据古典契约理论，合同正义是能与合同自由划等号的。因为合同是在它的每一方缔约人都在自由地行使自主决定权的基础上进行协议形成的，合同因此而有效力，公正就是这样实现的。
合同自由能体现合同正义是有其特定社会基础的，又或者说“主观对等性”标准能放之四海而皆准是有其特定背景的。如梁慧星先生所指出的：近代民法这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。第一个基本判断：叫是平等性。二是互换性。是指民事主体在市场交易
中，在民事活动中频繁地变换其作为出卖人或买受人的位置。主体之间即便存在的并不显著的在经济实力上的差别或优势，也因为主体不断地变换其地位而被抵消。这种主体的平等性和互换性是合同自由原则在近代能体现合同正义、促进社会发展最根本的前提和基础。
（三）从形式正义到实质正义，从主观对等性到客观对等性
二十世纪，资本主义进入了垄断阶段，伴随着工业和超级商业的发展、垄断的加剧，经济全球化和失业率的节节上升，当事人合同能力不平衡问题目益突出；而且生产与消费分立造成了生产者与消费者的对立，生产资料的高度集中造成了企业主与劳动者的对立，作为近代民法基础的两个基本判断——即所谓平等性和互换性已
经丧失，出现了严重的两极分化。在此情况下，“契约即公正”已经从公理沦落成了垄断资本主义时代的人们奚落的对象。
传统的合同自由理论在现代法下面临的这个窘境可以归结为形
式正义与实质正义的区别使然，也可以说是暴露了主观对等性衡量标准的先天不足。在垄断资本主义阶段，当事人之间的缔约能力差别如此之大，如果此时再继续一味强调合同当事人形式上的机会平等而漠视结果的不公平，不仅有悖法律的正义目标，而且容易激化社会矛盾从而导致社会的动荡不安。这些现实迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间经济地位的不平等的现实，正视主观对等性衡量标准的先天不足，纳入客观对等性标准作为审查合同正义的方法。梁慧星教授在总结民法理念时候，把近代民法向现代民
法转变的理念归结为“形式正义向实质正义的转变”。这种转变在合同法上反映得尤为典型，基于对正义的追求，如前所述，立法、司法和行政上都对合同自由进行了种种限制以期能使合同回归正义。
三、合同自由与合同正义的关系
从上面关于合同自由与合同正义的界定可以看出，其实二者之间的界限是很模糊的，其内容有重叠，亦有对抗，在合同法中都处于基本原则的地位，那么二者之间到底是什么样的关系呢?
第一，合同正义首先应是建立在合同自由的基础之上的，在以合同自由为基础的法律秩序中，合同正义所指的首要就是尊重当事人的主观意愿，允许当事人意思自治，这也就是通常所说的“对心甘情愿者不存在不公正的原则”。例如在赠与合同中，赠与可以是无偿的，不要求合理对价为合同成立的要件，故不能以不存在给付的等值性而否定合同正义。另一方面讲合同自由同时也包含了很多正义的内容，特别是现代合同法，更加强调社会的公平正义，维护社会的公共利益。
第二，合同正义与合同自由密不可分。前面也提到了形式方面的合同正义要求对合同的当事人一视同仁，具有相同的法律人格，只有当当事人处于平等的地位，才有可能实现缔约主体之间自由的选择，协商合同的内容等，试想奴隶和奴隶主之间绝对不可能实现这种自由。另一方面，由于“合同是当事人意思与上升为法律的国家的意志的统一体”，合同自由就不是绝对的、无限制的自由，“自由