内容提要: 在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。

中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。

比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。

关键词: 法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历过极度昌盛的时期,但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。

直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。

19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。

1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。

1903年修订法律馆成立。

于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。

回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代化的开端。

它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典文献。

“这一草案不仅在民国民法典颁行前得到了实际的施行,并成为此后中国民法典起草制定的基础。

”[1]标志着中国民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。

事实上,这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。

从此,中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。

这种历史现象,和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。

另外,这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果。

由于文化及地域上的接近,中国民法从日本民法中也受益多多[2]。

中“五权政治”等思想作为建国的指导方针。

华民国南京国民政府成立后,以孙中山“三民主义”、国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院,其中,立法院负责法律的制定。

1929年,立法院设立民法起草委员会,开始编纂民法典, 1930年完成并予以公布,这就是《中华民国民法》。

《中华民国民法》共5编29章1225条,不仅是中国历史上第一部颁布实施的民法典,而且它以西方先进国家的民法典为楷模,着重参考了德国民法和瑞士民法,同时亦吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。

《中华民国民法》的颁布施行,标志着中国民法近代化的完成。

在日本,情况较中国而言略为复杂。

虽然明治维新作为日本近代史的开端已是不争的事实,但在明治初年到1890年的“旧民法”期间,却先后出现了《民法决议七十九条》（1871年7月）、《皇国民法暂行规则》（ 1872年7 月）、《民法暂行法则》（1872年10月）等民法典编纂草案。

这些草案多为民法的部分或者片断,既不系统,亦不完整,故均不能作为日本民法近代化的开端。

而相比之下, 1890年的“旧民法”则具备了民法系统性和完整性的特征,将其视为日本民法近代化的开端无疑是更为妥当的。

“旧民法”被延期实施后,明治政府立即成立法典调查会,任命梅谦次郎、富井政章、穗积陈重三位帝国大学的法学教授为起草委员,在“旧民法”的基础上编纂新民法典[3]。

这部在“旧民法”基础上完成的民法典不仅是日本历史上第一部颁布实施的民法典,而且该法典另经多次修正,一直沿用至今,显示出旺盛的生命力。

可以说,“明治民法”的完成,标志着日本民法近代化的完成。

二、中日民法近代化的比较在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本的影响不容忽视,甚至是至关重要的。

有学者甚至认为,在一定程度上,日本是近代沟通中西两种法律文化的桥梁[4]。

之所以如此评价,固然与两国在各自当时的社会政治、经济发展与传统法制等方面的相似或相同密切相关。

（一）中日民法近代化的共同之处1. 以公权力推进中日两国的物质基础和文化基础决定了近代法制不可能在社会内部自发产生,无论是清末的法制改革,抑或日本明治政府大规模的立法运动,政府的公权始终是中日民法近代化的基本推动力量。

一个典型的表现是,中日两国民法近代化自始至终贯穿着两国政府收回治外法权的政治目的。

从《大清民律草案》到《中华民国民律草案》再到《中华民国民法》；从日本的“旧民法”到明治民法,任何一部法典的编纂无不是与治外法权的收回密切相关,有时甚至会出现为废除不平等条约、收回治外法权而一味地追求立法速度、不顾本国国情的极端做法。

由此可见,中日民法近代化的推动力量并非源自市民社会,而更多借助于外在形势或者公权力。

这与民法在传统西欧法上的发展途径形成对照。

众所周知,民法与市民社会的关系,是理解民法的政治和历史基础。

在中国,法学界对“市民社会”及其与民法或市场经济间关系的研究始于20世纪90年代前期。

研究的目的,就在于揭示市民法（民法）与市民社会的关系,进而认清民法的本质。

历史上,在西方的古代文明时期,就有了市民社会与政治国家的分野。

欧洲各国于18世纪末至19世纪初发生了政治国家与市民社会的彻底分离,其表征为以“家”为原形的各种各样的自立权力构成的传统政治社会解体,集中了一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会彻底分离。

其结果便是一切政治权力集中在国家手中,而市民社会则从政治国家获得解放,成为纯粹的经济社会。

然而,回首中国和日本民法近代化的开端,虽然资本主义生产关系开始出现,但简单、落后的封建法制严重阻碍了生产力的进一步发展。

虽然新出现的社会经济关系需要有新的法律规范来调整,但是我们并不能说中日两国民法近代化是完全来自于经济发展的推动。

2.“礼法之争”与“法典论争”中日两国在引进西方法律制度的过程中,尤其是在对外来的法律制度大量吸收而尚未充分消化的近代化前期,都不可避免地出现了外国法制与本国传统之间的冲突,并由此引发立法中的激烈争论。

这种冲突与争论,在清末主要体现为“礼法之争”,在日本则主要表现为“法典论争”[5]。

在清末,以沈家本为首的“法理派”和以张之洞为首的“礼教派”的论争,始终伴随着立法的进程,最终以“礼教派”的胜利结束。

同样在日本,穗积八束疾呼“民法出则忠孝无”[6],村田保呐喊“请外国人起草日本法律的做法是日本近代的耻辱”[7]等等。

在分别接近西欧法的进程中,却共同地遭遇了类似的思想交锋,这在中日两国民法发展的历史中是颇为耐人寻味的现象。

3. 大量借鉴西欧近代民法近代民法是伴随着西欧各国资本主义生产关系的发展而诞生的,它是西方近代文明的产物。

中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径。

单看日本,其民法先是效法法国,后又师承德国,可以说是对以德国民法和法国民法为中心的外国法的混合的法典继受[8]。

但谱系上从属成文法系的日本在二战后又异种嫁接了英美法系国家的法律制度和方法（譬如对英国法中信托制度的借鉴吸收） ,从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干,同时辅之以英美法的判例法的混合形态。

这其中,若缺少其社会的文化传统或经济发展以及制度变迁中的任何一个要素,其法律的发展都不会是今天这个样子。

日本的个案实际上再次印证了比较法学者的一个观点:将世界法律划分为若干法系,（二）并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系,是不能独立于历史发展与变化之外的[9]。

中日民法近代化的不同特点 1. 变法目的和指导理念的差异法典编纂的动机和动力多种多样,不同的动机对法典化的推动所起的作用也各不相同[10]。

如果没有政治动因与政府作用,没有社会大众的认同和诉求,民法的法典化是不可能真正达致目标的。

1900年以前,晚清统治者以“祖宗之法不可变”为借口,坚守维护封建专制主义的政治法律制度。

就清政府的法制变革而言,并不是顺应历史潮流、追求进步的自觉行为,而是迫于帝国主义的军事压力和资产阶级革命的蓬勃发展形势所做的自救行为。

与之形成鲜明对照的是,明治维新之初,日本天皇即于1868年4月发布《维新政体书》,为社会经济和政治法律制度的最初改革确立了基本原则。

日本的改革从一开始就把目标定位在国家的现代化上,政府上下孜孜以求的是与西方列强共同发展。

日本明治政府的领导人不仅要解除西方列强所强加的耻辱,而且要大力发展资本主义,建立独立和强大的资产阶级民主国家,与西方列强平起平坐。

明治政府这种推行改革的主动性和对改革结果的热切期盼态度,远非落后保守的清末统治者所能比拟。

2. 司法人才的培养和储备不同相比于日本,中国对外派遣留学生起步较晚,而且专业种类狭窄。

留学生的专业基本局限于应用技术方面。

在“学而优则仕”的科举制度下,读书人感兴趣的是通过科学考试、博取功名的“知识”,而法律或者法学只是作为“佐治之道”或者“幕学”掌握在那些专门为各级行政司法官员充当参谋的刑名幕友手中,甚至为人所不屑。

民法知识的传播在清末也显得很不够。

所以,清末法制改革时,不要说精通民法,就连对民法知识略懂皮毛的人都可以说是凤毛麟角。

司法人才的培养,是建立新型法律体系的重要因素。

清末在司法人才准备上的不足,给法制改革造成了先天的不可弥补的欠缺。

日本在制定和通过民法典时,法学已经成为一门显学。

政府为了吸引人才,设置规定帝国大学（现在的东京大学）法学院的毕业生可以免试进入政府做官。

于是,出现了“法科万能”的时代。

日本派遣出国学习法律的学生遍布法、德、美、英等国家,这批学生后来陆续回国,对日本法制近代化起到了重要的推动作用。

在民法典的起草和公布时期,已有一定的人才培养和积聚,并已经形成不同的学术流派。

留学归来的学生和国内培养的法学人才成为日本法制改革中丰富的人才储备,他们在明治民法制定时成为法学界的主力,对于消化欧洲法律文化具有重要的意义。

3. 法律移植手段和方法的差异法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可,在法律制度的移植当中,不同流派的选择也颇耐人寻味。

法国和德国均属大陆法系,但却是大陆法系里不同法律派别的成员。

日本先效法法国,后改学德国,虽然变来变去,但始终未脱大陆法系,而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架,同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。

仅就日本民法与中国民国时期制定的民法典的质量和国际评价来看,显然前者优于后者。

日本民法典是开创式地向德、法民法典学习；而民国时期的中国民法典却是跟进式地学习,显露出很强的抄袭痕迹。

这不能不引起我们深深的反思[11]。

三、比较法视野下对当代中国民法发展的若干思考（一）中国民法自近代向现代的嬗变轨迹如前所述,中国法的近代化过程,从一开始就深受域内域外、尤其是域外法的影响。

但在法制环境先天不足的旧中国,中国法的近代化过程时断时续,艰难行进。