法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期）刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察石聚航（南京师范大学法学院，江苏南京210023）摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。

从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。

实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。

上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。

应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。

重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。

关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12一、问题的提出与分析的理路在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。

但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。

泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。

恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。

就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。

本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。

在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。

犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。

关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。

即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。

在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。

此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。

兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。

由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。

收稿日期：2013－09－12基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109）作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。

181法制与社会发展对此，只能通过近距离地观察个罪定罪模式的嬗变路径，才可能得出尽管可能并不那么正确———但却更为真实———的结论。

甚至可以由此窥探出当代中国刑法实践对某些情愫的过度依恋以及这些情愫对刑事法治所可能产生的冲击力。

进一步地思考，刑法立法和司法应当如何恪守谦抑，以祛除人为的以及技术的讹误给刑法带来的阴霾。

二、定罪实践搁浅刑法谦抑性的现实景象与过程叙事由于定罪模式及相关要素的遴选涉及到刑法圈的大小，关涉到刑法干预市民生活的广度和力度，牵动着整个刑法体系并且直接触及刑法谦抑性这一敏感神经，所以，定罪实践是观察刑法运作最明朗的窗口。

但在我国，当下刑法立法和司法正在向人们发出一种危险的信号，即以构成要件为载体的定罪模式所固有的驯服国家刑权力的功能日渐式微，公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减。

（一）刑法立法搁浅刑法谦抑性的类型近年来，刑法立法犯罪圈扩大的主要方式有两种：一是无视我国犯罪构成定量因素的总则性规定，增设一些无罪量的罪名；二是对原属行政不法的行为强行犯罪化。

前者可归为罪量虚无型，后者可归为微罪扩张型。

1．罪量虚无型：以醉驾入刑为例的分析犯罪构成的历史演进，向人们展示了一幅如何驯服国家刑权力的制度性努力的图卷。

因此，犯罪构成成为最大程度贯彻刑法明确性的注脚。

与西方犯罪论体系相比，罪量因素在我国刑法立法的栖身是一种独特的智慧表达。

但不无担忧的是，蕴含罪量因素的犯罪构成，正在当下刑法立法中陷入被放逐的危险境地。

兹以醉驾入刑为例说明之。

诚然，从保障民生的角度而言，危险驾驶罪的增设有其合理性。

但问题是，刑法立法对飙车型危险驾驶与醉驾型危险驾驶采取了不同的态度，同是危险驾驶罪的行为类型，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶的”尚有“情节恶劣”这一罪量的限制，但“在道路上醉酒驾驶机动车的”却不见罪量因素的踪影。

实践中，对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg/100ml”的严格标准。

尤其是《刑法修正案（八）》生效后，公安部不失时机地发布《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，明确指出“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。

”可见，醉酒驾驶在公安机关的视野中成为一个完全形式化的犯罪类型。

这种机械的做法势必会造成公民权利的萎缩。

首先，醉驾入刑罪量标准的虚无，反映了刑法的角色错位。

罪量因素可以使刑事不法与一般不法得以区分，至少在客观上起到了防范刑法提前干预的危险。

现实却是，刑法角色正在悄然地从“保障法”危险地转为“防控法”。

刑法立法在犯罪化的过程中，盲目追求规则体系的完善性，力图构筑一幅“法网恢恢、疏而不漏”的理想图景，导致了大量原属行政不法的行为被过度犯罪化。

但问题是，这些罪名的增设并没有解决司法实践中的棘手问题，例如，危险驾驶罪的设立并没有很好地协调以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的落差，反倒成了“铺垫性罪名”，极大地冲击了民众的法感情，致使国家刑权力以合法性外衣频频克减公民的权利。

其次，罪量因素的虚无造成技术性的刑法规则脱缰于价值规则的指引和束缚。

任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的。

人们在法典编纂方面所做的各种尝试，只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。

［1］160犯罪的评价也应遵循如此的理念与方法，其实际上是一个从类型指导到具体判断的过程，其基本目标是力图使犯罪构成中的构成要件要素日趋明确化。

以构成要件为核心要义的定罪模式从制度层面上限定了国家刑罚权的肆意发动，并且能够提供一个大致合理的“观念指导形象”。

刑法规范的适用不可能是立法精心架构的“概念天国”在实践中的自然演绎，也不是照本宣科式的知识搬运活动。

“组成一个法律体系的那部分法281刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。

前者是立法者的创作。

哲学家通常对立法者提供指导。

但是他多半认为自己赋有一种支配的权力。

传统性成分是经验的产物。

”［2］2庞德所理解的法令，是对规则内在要素的探析，揭示了二者之间的关系。

醉驾一律入刑的定罪实践，显然表现的是命令性成分（即作为技术规则）的醉驾，其没有受到传统性成分（即价值规则）的制约。

但实际上，犯罪评价是一项整合价值规则和技术规则的复杂活动。

毫无疑问，技术规则一定要受到价值规则的限制。

否则，再为完美的技术规则都无法逃脱被历史评判为“恶法”的命运。

无论是实体规则还是程序规则，其意义的把握皆最终依赖于对价值的共同理解与领悟。

［3］3至此，我们可以更为透彻地理解刑法谦抑性对于助推刑事法治的的意义。

形象地讲，刑法谦抑性是刑法规范的“筋骨”。

刑法规范唯有反映并践行刑法谦抑性，才可能成为公民抵御国家刑权力肆意侵袭的坚固堤坝。

故此，我们必须要对刑法立法搁浅刑法谦抑性的危险保持警惕。

2．微罪①扩张型：基于扒窃入刑的探究新近的刑法立法动向表明，刑法立法正在“严而不厉”的思想指导下，极力推行大规模的轻罪化运动。

为了寻找合理的解释，有学者提出了微罪的概念。

以美国为例，刑法有重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）及微罪（petty misdemeanor微小的轻罪）之分。

《模范刑法典》（由美国法学会拟制以供各州制定和修订刑法典参考之用）规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁（有的州规定“只能判处罚金”）。

犯罪的种类多种多样，其危害程度各有不同，刑罚的种类和程度多样才能做到罚当其罪。

美国有些州对发案数量最多的盗窃罪的规定除有重大盗窃和一般盗窃还有小偷小摸微小盗窃（petty larceny）的区分。

［4］以微罪来解释诸如扒窃入罪，似乎具有相当强的理论包容力。

但仔细分析后，却不难看出其中的破绽以及国家刑罚权肆意侵袭公民权利的危险。

其一，扒窃行为是否必然会对公民造成人身的现实威胁，显然不是绝对的判断。

例如，将在公共汽车上扒窃一张纸的行为也视为盗窃，实在难以令人接受。

况且，刑法对扒窃的规定与《治安管理处罚法》对盗窃规定均没有量的要求，这势必会导致国民以及裁判者对于扒窃行为认识标准的模糊。

在交叉模糊的规范面前，简直给人“刑不可知则威不可慑”般的惊恐。

换言之，国家刑权力随时可能对属于一般违法的盗窃行为以盗窃罪论处。

对于一般违法盗窃者而言，尽管行为人可能要受到治安处罚，但这同时也意味着其享有不受国家刑罚处罚的待遇，就此而言，抵御刑权力的不当干涉无疑是公民自由的重要内容。

但在上述情况下，国民对于刑法规范的预测性会因刑法规范的模糊性而消失殆尽。

其二，扒窃行为在本质上就是一种行政不法行为，根本无须动用刑法对之大动干戈。

对于严重的扒窃行为完全可以按照《刑法修正案（八）》修改前的规定处理。

扒窃的行为方式无外乎以下几种情形：一是行为人在公众场合秘密窃取他人财物的行为。

如果数额较大，以数额型盗窃论处。

二是行为人明知被害人有所察觉仍然扒窃的行为。

则“其主观上就不存在秘密性，而具有公然性，因而应当定性为抢夺。

”［5］171三是行为人秘密窃取财物，在被人察觉后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以《刑法》第269条抢劫罪论处。

根据体系性解释可知，《刑法修正案（八）》所规定的扒窃范围其实非常狭窄，仅仅限于未达到数额较大并且行为人没有使用暴力或暴力威胁的情形。

亦即立法者仅仅根据对扒窃的抽象认知，就认为行为可能有对公民人身造成伤害的危险，并将其纳为犯罪。

表面上看似乎是盗窃罪的犯罪圈更为周密，但实则是刑法对非刑事法律的强行掠夺，导致非刑事法律的范围日渐逼仄。

或许批评者会反驳，通过司法可以对扒窃行为予以限缩。

但问题是，如此这般可能会回到醉驾是否需要一律定罪的争论上去。

（二）刑法司法搁浅刑法谦抑性的类型①从微罪的内涵看，醉驾型危险驾驶也是微罪的一种。