刑法的谦抑性原则2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。
随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。
目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。
实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。
本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。
【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。
”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
这叫刑法的补充性或谦抑性。
”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。
能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。
综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。
一．刑法谦抑性的含义关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
这叫刑法的补充性或谦抑性”。
可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。
即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。
即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。
[3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。
即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
[4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。
[5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。
笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。
只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。
又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。
刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。
过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
二、对刑法谦抑性的认识误区第一，我国刑法的主要任务是实现无犯罪化，有的人持有这样的观点，那就是犯罪谦抑，谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。
也就是说在立法和司法程序中，对犯罪的定性应该持谨慎的态度，能不定性为犯罪的就应该尽量避免，能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。
第二，刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。
随着谦抑性的不断深入人心，非刑罚化的观点在我国也逐渐盛行，有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑罚的功能进行弥补，从一个侧面上限制刑罚的应用范围。
第三，尽量实行对被告人有利的刑法解释。
特别是一些特殊案件的处理过程中，如果现行的立法中无法得到适合的结论时，应该遵循谦抑性的原则，这种做法容易给人一种错误的感觉，那就是所有的案件都能够利用谦抑性而获得理想的结论。
此外，还有的人认为，如果出现上述那种刑法适用中无法得到合适解释的你难问题时，应该将这一因素转换成为有利于被告的因素，并作出相应的有利于被告判罚的结果。
三．刑法谦抑性的理论根基1.刑法谦抑性的社会根基——市民社会与政治国家的分立法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切，[6]马克思曾经指出“立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律，他只不过是把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。
[7]因此，生产力的发展，社会结构形态的变迁，必然引起法律功能、观念与文化的擅变。
刑法作为历史上最早出现的法律，当然也不例外。
作为现代的刑法价值观，刑法的谦抑性理念的产生也经历了一个循序渐进的发展过程，有其深厚的社会根基。
2.刑法谦抑性的理论根基——人权保障与社会保护的统一刑法的谦抑性在本质上体现的是一种“慎刑”的思想，随着二元制社会结构的形成，现代刑法的机能由原来的专注于“社会保护”的机能向社会保护与人权保障并重的方向转化，甚至更偏重于公民人权的保障。
我们在这里讨论的刑法谦抑性的理论根基正是基于现代刑法意义上进行的。
刑法的机能是指刑法对于社会所应当发挥的功能或其所固有的作用。
刑法天生具有社会保护机能。
这是因为，刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的 ,根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益，侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据。
刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。
[8] 但是，刑法是通过刑罚权的行使，通过对公民财产、自由乃至于生命的限制和剥夺来实现其保护社会利益的机能的。
因此，刑法本身也是一种“恶”，这必然蕴含着这样一个命题：刑法对社会利益的保护不是无限制的，它必须受到一定的制约，否则就会使普通公民和犯罪人因刑罚权的态意行使而受到侵害，使刑罚权这种社会利益的保护利器异化为一种侵害社会的新的犯罪，从而失去社会保护的机能。
所以，刑法还必须具有人权保障的机能，即通过明确规定一定的行为为犯罪，以及对之应科处的刑罚，限制国家刑罚权的行使，使普通公民以及犯罪人免受刑罚权擅断行使的侵害。
申言之，刑法以罪刑法定为基本原则，而无罪不罚、反对法外刑是罪刑法定的必然要求。
从无罪不罚的角度出发，任何人，只要未实施犯罪，便不受刑罚处罚。
因此，刑法给一切社会公民提供了不受刑事追究的法律保障，所以，刑法可以说是“好人的大宪章”，这是刑法人权保障机能的一方面。
而这正是“现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一”。
[9]刑法人权保障的另一方面是,保障犯罪人依法受到刑罚的公正制裁,不受法外刑。
这里的依法受到公正制裁，首先是指给予被指控实施了犯罪行为的公民受到法官公正制裁的权利。
“给每个人以其应得”是正义原则的表现形式，正义是人权保障的道德基础。
什么是正义当法律授予人们应该享有的权利和不授予人们不应该享有的权利时，法律是正义的反之，如果法律不授予人们应该享有的权利或者授予人们不应该享有的权利时，就是不正义的。
四．刑法谦抑性理念在刑法修正案（八）草案中的贯彻1.轻刑化特点突出刑法修正案（八）的整体趋势偏向轻刑化，其中以取消13个经济性非暴力犯罪的死刑，对老年人、未成年人的特殊保护为代表。
轻刑化是刑法谦抑性的特质之一，具体在刑事立法上，轻刑化是指如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，是指对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。
轻刑化符合了刑法谦抑性理念的人性宽容和必要性原则规定。
我们国家的社会规范调整机制呈现出一种递进式的模式：伦理道德、民事法律规范、行政法律规范、刑法规范。
对于某一个危害行为而言，如果采用思想教育、道德约束、民事制裁或行政制裁都不足已抑制时，刑罚作为最后的保障凭证才能登上舞台。
轻刑化是刑法的经济性要求，符合刑法谦抑性理念所蕴含的效益性，即以最小的刑法资源的投入，获取最大的经济效益。
[10]犯罪存在的必然性决定了国家消费刑法的必然性，国家存在的目的是为了保护国家利益、社会利益和公民的个人利益。
国家具有刑法的制定者与消费者的双重身份,但任何国家都只能在其能力范围内制定和消费刑法,在动用刑罚来惩罚犯罪时,必须考虑到成本,减少社会经济资源。
我国当前的经济实力和社会可持续发展状况，决定了不宜过多地增加刑罚的成本，而应将有限的资源投入到发展中去。
2.刑罚结构合理化特点明显合理的刑法结构符合刑法谦抑性所要求的效益性。
刑罚结构是指各种刑罚种类的搭配与架构，这种搭配与架构主要反映在刑罚方法的组合形式上，即指各种刑罚方法的排列顺序和比例份额。
每一种刑种在刑罚结构中的比例份额都关系到刑罚结构的价值取向问题，各个刑种所占的比例份额不同就形成了轻重悬殊的刑罚结构。
众所周知,刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果，但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力。
因此，我们有必要完善刑罚结构，使其更谦抑、更科学、更人道、更具效益。
修正案未出台前的我国刑罚结构总的来说是一种重型结构，该结构有诸多的缺陷，主要表现为死刑配置过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑法种类偏少等方面。
修正案出台后基本改变了以往我国的刑罚结构，形成了在刑法谦抑性价值理念指导下的刑罚结构，该结构的的基本目标是为刑罚功能的最佳实现创造一个良好的刑罚机制内部环境,使刑罚结构协调，各个刑种合理配置、轻重有序、比例适当。
具体言之，其一，修正案取消近年来较少适用或基本未适用过死刑的13个经济性非暴力犯罪的，占死刑罪名总数的19．1%，同时规定已满七十五周岁的不适用死刑；其二，在有期徒刑数罪并罚方面，规定判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年；其三，在管制刑方面，规定在刑法第38条中增加一款作为第2款：判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人；其四，在适用缓刑上规定“对其中不满18周岁和已满75周岁的，应当宣告缓刑”、“对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件”“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。