法律特权与刑无等级：法家法治思想中的“悖论”探析-法律法律特权与刑无等级：法家法治思想中的“悖论”探析宋磊1，尚垮2（1．首都师范大学历史学院，北京100048；2．首都经济贸易大学法学院，北京100070）摘要：以往多认为法家推行绝对的“刑无等级”原则，排斥一切法律特权，进而认为竹简秦汉律中有关法律特权的法令都是儒家思想影响下的产物。
其实这是对法家思想的误读，在法家经典著作中就有丰富的有爵者享有法律特权的思想，竹简秦汉律中规定有爵者法律特权的法令就是这种思想的直接体现。
法家强烈主张的刑无等级主要表现在司法上，是对以前贵族操纵司法权进行隐秘司法的彻底反动。
法家在立法上规定法律特权诱使人民努力耕战，在司法上主张刑无等级绝不放纵犯罪，二者完美地结合在法家思想体系中，据此也可以从刑罚必定性角度重新认识法家追求法治的方法。
关键词：法律特权；刑无等级；刑不上大夫；立法与司法；刑罚必定性中图分类号：DF082文献标识码：A文章编号：1002-3933(2015)07-0053-09收稿日期：2015 -03 -23 该文已由“中国知网”(www．cnki. net) 2015年5月25日数字出版，全球发行作者简介：宋磊（1987-），男，北京市人，首都师范大学历史学院博士研究生，研究方向：中国古代法律史；尚琤（1965 -），男，北京市人，首都经济贸易大学法学院副教授，法学博士，研究方向：中国法制史、人权法。
前言《商君书·赏刑》载：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。
”司马谈在《论六家要旨》中说：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣”。
法家主张法律不别亲疏贵贱，是对以前“刑不上大夫”的根本否定。
秦和西汉初年的法律是法家思想主导下建立起来的，既然法家主张“壹刑”和“刑无等级”，为何在竹简秦汉律中有大量的法律特权的法令？对于这一问题，学界多认为竹简秦汉律中有关法律特权的法令是儒家思想影响下的产物，说明儒家思想已经对秦和西汉初年的法律产生了重要的影响①。
有的学者注意到商鞅也承认法律特权，但把这归结为商鞅等法家人士改革不彻底或有历史局限性的结果②。
如何认识竹简秦汉律中规定法律特权的法令与法家“刑无等级”思想之间的关系关乎对法家法律思想和秦汉时期法律秩序的认定，因而具有重要的学术意义。
一、法家的法律特权思想《韩非子·有度》载：“法不阿贵，绳不挠曲。
法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。
刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。
”以往对法家思想的认识就是法家主张法律上的绝对平等，极力排斥法律特权。
秦和汉初的法律是法家主导下建立起来的．是法家思想的直接体现和具体实践，因而法家的“壹刑”思想也必然贯彻到秦汉律中。
带着这种认识去看出土秦汉律，必然对其中大量的有关法律特权的法令无法解释，只能将其归为儒家思想影响下的产物。
法史研究运用的是演绎与归纳逻辑，而演绎与归纳逻辑本身就具有一定的局限性。
法家经典著作《商君书》和《韩非子》等书中确实有多条主张“壹刑”和“刑无等级”的论说，可是就凭这几条论说就足以得出法家排斥一切特权的结论吗？而仔细翻阅法家经典著作，就会发现其中就有大量的关于等级制度与法律特权的内容。
张国华先生早已指出：“法家虽然反对‘礼治’，主张刑上大夫，但并不反对等级特权。
”而受法家就是绝对的刑无等级这一思维定势的影响，许多人往往忽视传世法家经典著作中有关法律特权的条文，以致对竹简秦汉律中有关法律特权的法令产生主观与错误的认识，直接认为这些法令是儒家思想影响下的产物。
竹简秦汉律中有大量的关于法律特权的法令，崔永东先生依照其享有主体的不同分别称之为“议爵”、“议官”和“议真”。
即根据爵位、官位和少数民族贵族的身份享受一定的法律特权。
《史记》68卷《商君列传》记载商鞅变法时：“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。
”商鞅根据爵秩来划分社会等级，其中爵又起到更为重要的作用，法家明确提出了“不官无爵”的主张。
韩非则更加明确地说出了官爵之间的对应关系：“商君之法日：‘斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官；斩二首者爵二级，欲为官者为百石之官。
这些都说明了当时官对爵的依赖关系。
而少数民族贵族毕竟属于少数，并不具有普遍意义。
竹简秦汉律中规定有爵者法律特权的法令远远多于其它两者，因而所谓的“议爵”就成为竹简秦汉律中法律特权的中心内容。
且法家经典著作中并无官吏和少数民族贵族享有法律特权的内容，却有大量的有爵者享有法律特权的条文，故此仅就有爵者的法律特权作探讨。
“爵”本来就是酒器，朱骏声《说文通讯定声》“爵”：“旧说，古人行爵，有尊卑贵贱，故引申为爵禄。
”俞樾的《儿笛录》：“或日，古人行爵有尊卑贵贱，故引申为爵禄字。
”日本学者西嶋定生认为：“从实质上说，则是把来自齿位的序列，通过赐爵而使之变为显在的秩序，给潜在于民间的秩序形成之可能性，依靠赐爵而使之明朗化了。
”爵来源于乡饮酒礼，通过齿位确定饮酒的序列，从而使爵具有了划分尊卑贵贱等级的职能。
西嶋定生先生认为：“在二十等爵制来说，有爵者具有刑罚减免之特权，是来自如上的爵的本质机能；如果否定这个特权，我们认为，那就同时否定了爵的本质。
”并进而认为“此刑罚减免特权，是基于爵的本质机能——对刑的排斥性。
”《周礼·秋官·掌戮》：“唯王之同族与有爵者，杀之于甸师氏。
”邱浚《大学衍义补》中说：“有位者不可以轻摧辱，有罪议之，则天下知上之重于贵爵，而皆知所敬。
”由于爵是身份和地位的象征，有爵者必然享有可以减免刑罚的法律特权。
从春秋、战国时产生和发展出来，在秦汉时期产生重要作用的一种不同于西周五等爵的新爵制。
《史记》卷68《商君列传》记载商鞅变法时建立的爵制是：“有军功者，各以率受上爵。
”朱师辙在《商君书解诂》中说：“以爵赏战功，故云军爵。
”朱绍侯先生称之为“军爵制”，并认为“军爵制是它的正名，军功爵制是比较通俗而贴切的称呼”。
法家建立的新爵制与西周的爵制有着诸多的不同，但是它也是一种爵，法家建立的这种新爵制度必然带有这种等级特权的本质机能。
《商君书·境内篇》：“爵自二级以上，有刑罪则贬。
爵自一级以下，有刑罪则已。
”爵位在二级以上的人，犯了罪就降低爵的等级，爵位在一级以下的人犯了罪就取消爵位。
高敏先生对此有很好的解释：前者属于“降爵赎罪”，后者属于“以爵抵罪”。
可见在商鞅变法时就已经确立了有爵者享有种种特权，其中当然包括在法律上的特权，竹简秦汉律中有爵者根据爵位等级享有法律特权就是这种思想的具体实践。
高敏先生认为：“在关于赐爵制度的法律规定方面，也表现出同样的情况。
……（出土秦汉律中的爵制）这一切，都同商鞅时的赐爵制基本一致，表明出土秦律确系商鞅秦律的直接延续。
”吴树平先生也认为：“竹简本《秦律》所反映的秦律律篇导源于商鞅律。
”竹简秦汉律中有爵者享有法律特权的法令正是法家法律特权思想的直接体现和具体实践。
商鞅在秦国建立的军功爵最早为十八等，后来发展为二十等。
《汉书·百官公卿表》记载秦的二十级军功爵：爵一级日公士，二上造，三簪褭，四不更，五大夫，六官大夫，七公大夫，八公乘，九五大夫，十左庶长，十一右庶长，十二左更，十三中更，十四右更，十五少上造，十六大上造，十七驷车庶长，十八大庶长，十九关内侯，二十彻侯。
皆秦制，以赏功劳。
《周礼·大宰》载：“爵以驭其贵。
”其中的爵当然是指五等爵，晁福林先生据此认为“就是最下等的爵位，对于普通民众而言，依然是高贵的。
西周时期，爵只行用于贵族阶层，距离其下降到普通民众还有相当长的路程。
所以在开始的时候，爵就是尊号，就是各级贵族所特有的尊号。
”可以说西周和后世的五等爵都只是少数官僚贵族的专有物，普通百姓都与之无缘。
然而军功爵制不但级别多，而且普及度广，军功爵直接达到最基层的社会秩序——里中，使人数众多的普通民众成为可以享受法律特权的有爵者。
杜正胜先生认为：“总之，秦爵与封建爵位互有异同，它们各给当时社会树立一套身分制度，然而秦爵以军功作为全民身分阶级准绳的根本精神却是崭新的创制，前四级尤关乎编户齐民，在平民中设定身分，更为前古所未有。
”西嶋定生先生认为：“秦汉的民爵制度，是欲首先在里内实现其机能。
”秦汉民爵制度的机能就是要在社会的最基层——里中确立一种身分秩序，从而把国家的权力渗入到最基层，实现对基层百姓的控制，法家人士正是通过军功爵塑造一个新社会。
《盐铁论·险固》文学引《传》日：“庶人之有爵禄，非升平之兴，盖自战国始也。
”战国时期动乱的社会环境使庶人，即普通百姓都拥有爵位。
法家把普通平民也包括在这套爵制体系中，并且根据爵位的高低享有不同的法律特权，这在历史上是空前绝后的。
官宅洁先生认为民爵的赐予把一般庶民包括到身分体系中去，又根据代表身分的爵适用刑罚。
国家通过爵在全国建立一套严格的身分秩序，人民根据身分的不同处于不同的法律地位，称之为“律简身份法”。
张家山汉简《二年律令》载：“其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。
”不同爵级的普通百姓之间相互殴伤都要根据爵位的高低而同罪异罚，法家的身份法体系更加的严密。
可见主张法家要求人们在法律面前绝对平等的说法是难以成立的。
二、法家“刑无等级”思想解析既然法家不但不反对法律特权，反而把同罪异罚、人们在法律面前不平等贯彻到了极致。
那么法家一直反复主张的“壹刑”和“刑无等级”又作何解释呢？法家所主张的“壹刑”和“刑无等级”主要是针对三代时期的“刑不上大夫”而言的。
对于“刑不上大夫”，张晋藩先生给予了如下解释：“由于不同身份等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上的贵族即使违法犯罪，一般也可以享有司法特权。
”（引文中的着重号为写作时加入）对不同身份的人实行同罪异罚，而这种同罪异罚不表现在立法上而是表现在司法上，也就是说贵族的法律特权来源于司法。
《周礼》中有多处记载了悬漉象魏的制度。
《天官冢宰·大宰》载“县治象之淫于象魏，使万民观治象，挟日而敛之。
”《地官司徒·大司徒》有“县教象之渥于象魏”，《夏官司马·大司马》则有“县政象之濮于象魏”，《秋官司寇·大司寇》：“县刑象之漉于象魏”。
《左传·哀公三年》也有记载“命藏《象魏》，日：‘旧章不可亡也。
’”注日：“当时象魏悬挂法令使万民知晓之处，因名法令亦日象魏。
”悬瀘廛象魏是一种公布刑罚与禁令，使民众观览并知晓刑罚与禁令的制度，但是绝不能据此认为西周时期已经具有了成文法。
武树臣先生认为不能将法律公布与否视为成文法的标志，并指出了成文法具有两个显著的特点：“第一，从微观上看，它是罪名与刑名二项合一的法律规范，即明确规定了犯罪行为及相应的刑事处罚。
第二，从宏观上看，成文法具有法典或准法典的特征。