论未签订书面劳动合同的法律后果
刘高*
【内容摘要】《劳动合同法》未明确因劳动者一方原因而未签订书面劳动合同的法律后果如何。结合立法草案，斟酌立法本意，可知《劳动合同法实施条例》对于未签订书面劳动合同采取了“结果论”的态度。但虑及当前企业招工难的背景，以及诱发劳动者不诚信行为的可能，该规定似过于严苛，有修订之必要。
【关键词】书面劳动合同二倍工资过错
签订书面劳动合同，是建立合法劳动关系的必要环节。《劳动合同法》还规定佣人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。诚然，正如时任劳动与社会保障部部长田成平在《关于<中华人民共和国劳动合同法（草案）>的说明》中所述，《劳动合同法》作此规定，其初衷是“为了解决一些用人单位不愿意与劳动者订立书面合同的问题”1。然则，凡事皆有两面，签订书面劳动合同虽为保护劳动者而设，但倘若劳动者拒不签订书面劳动合同，或者其他因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同，其法律后果为何？此类情形司法实践中经常碰到对此，但劳动合同法本身却并未明确，各地的裁判也不统一。因此，十分有必要对这一问题予以研究，以统一裁判尺度，维护和谐的劳动关系。
一、各地理解不一、裁判不一的现状
为统一裁判尺度，各地中、高级法院往往会以“指导意见”或者“会以纪要”的形式下发指导性的文件，供审判、执行工作中参照适用。严格说来，此类指导性文件并非司法解释，不具有法律效力。但基于加强指导、统一裁判尺度的需要，这些文件在司法实践中的作用则不可小觑。劳动合同法实施以后，不少省级法院
*刘高，法学硕士，广州市中级人民法院法官助理。
1田成平：《关于<中华人民共和国劳动合同法>（草案）的说明》，载新华网
/employment/2006-03/21/content_4325081.htm，2014年3月16日最后访问。
均发布了关于审理劳动争议案件的指导意见，有的还以“会议纪要”的形式与同级的劳动争议仲裁委员会联合下发。但在未签订书面劳动合同这一问题上，各地之间却分歧明显，试列举如下：
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定：“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”2《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第22条规定：“劳动者依据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。”3
显然，广东高院的指导意见对未签订书面劳动合同采“结果论”，只要事实上未签订劳动合同而又双方保持劳动关系的，用人单位均需支付二倍工资，除非终止劳动关系。相反，湖南高院的指导意见则是“行为论”，以“过错”判断，也即，如果能举证证明未签订书面劳动合同并非用人单位的过错，而是由于劳动者一方的原因引起的，比如用人单位发出了签订书面劳动合同的通知但劳动者拒签，则无需支付二倍工资。
在判决上，不同的地方也有不同的做法。比如上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民三(民)终字第928号民事判决书，其判决理由写道：“甲某系甲公司的股东，且担任厂长一职，并对甲公司的人员招聘、劳动合同的签订、经营等工作进行管理，在此情况下，甲公司关于甲某在2009年4月30日之后未订立书面劳动合同系其自身原因造成的辩称意见，合乎情理，双方未订立书面劳动合同并非甲公司的主观原因造成，故甲某要求甲公司支付其2009年7月28日至2010年1
2粤高法发【2012】284号《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁才委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。
3《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过，载上海劳动争议网，
/NEW L AWYER S ITE/B LOG S HOW.ASPX?ITEMID=13315136-670C-4DD7-84F6-9F9A00FB9735&USER=152729，2014年3月16日最后访问。
月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。”4
广州市中级人民法院(2013)穗中法民一终字第1595、1596号民事判决书判决理由部分认为：“订立劳动合同是用人单位的法定义务。现甲公司未与邓某签订书面劳动合同，亦未以邓某拒不签订劳动合同为由与其终止劳动关系，故应依照《劳动合同法》第八十二条的规定支付未订立劳动合同的二倍工资差额。”5然则，广州中院此前的（2012）穗中法民一终字第1022号民事判决书却认为：“关于甲公司应否支付未签订劳动合同双倍工资差额问题，甲公司主张其多次张贴通知要求员工签订劳动合同，并将包括谢某在内部分员工未签订劳动合同的情况报告广东增城工业园区劳动管理所，广东增城工业园区劳动管理所亦提出了处理意见，因此，双方没有签订劳动合同的过错在谢某…甲公司提交的证据已形成证据链，且有当地劳动管理部门出具的意见予以佐证，故原审法院对甲公司的主张予以采信，认定甲公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额并无不当。”6
二、寻根溯源：立法本意与法律解释
毫无疑问，《劳动合同法》关于未签订劳动合同的二倍工资的规定是为了督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以解决劳动合同签订率低的问题，保护劳动者的权益。从司法的角度出发，要正确处理因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同的情形，需准确理解立法的本意。
《劳动合同法》第82条第一款的表述是：“用人单位自用工之日起
．．．．．．．．．．超过一个
月不满一年未与
．．劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定从表面上看，似有结果论的意味，未给出例外情况，也不考虑是因哪一方的原因而未签订书面劳动合同。只要结果上未签订书面劳动合同的，用人单位即需支付二倍工资。然则，此前的《劳动合同法（草案）》并非如此。《劳动合同法（草案）》第9条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者
未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外
．．．．．．．．．．．．，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”7
4见(2011)沪一中民三(民)终字第928号民事判决书。
5见(2013)穗中法民一终字第1595、1596号民事判决书。
6见（2012）穗中法民一终字第1022号民事判决书。
7全国人大常委会办公厅2006年3月20日在公布的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，载法律图书
馆网，/fzdt/newshtml/20/20060320231100.htm，2014年3月16日最后访问。