担保相关法律知识
谨以此与各位同事共同学习，不足之处敬请指正。
目 录
第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 法律的局限性和分类 担保概述 保证 抵押 质押
第一章
法律的局限性和分类
一、法律的概念
法律，是国家的产物，是指统治阶级为了实现统治并管理 国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普 通法律。法律是全体国民意志的体现，国家的统治工具。 广义的法律？（例如：） 狭义的法律？（例如：）
3、混合共同担保
六、担保合同无效的情形
（1）主合同无效。 （2）主体不合法导致的无效：《担保法解释》第3条规定， 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律 规定提供担保的，担保合同无效。 （3）标的不合法导致的无效：《担保法解释》第五条规定 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担 保的，担保合同无效。 （4）欺诈、胁迫、乘人之危：注意担保权人为善意的情况 （5）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的
黄灯——原则上不能做保证人，但是有例外 ▲国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国 务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担 保法第8条） ▲公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医 院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9 条）例外从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导 致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。――― 但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人 ▲企业法人的分支机构： 在法人书面授权范围的有效。担保法10条 第2款 红灯——绝对不能为 企业法人的职能部门绝对不能做保证人，因不具有民事主体资格。
三、保证合同形式
1、主从合同 2、主从条款 3、以保证人身份在合同上承保（需明示） 4、保证人单方出具的保证函（区别担保意向函） 5、口头保证合同（不成立） 6、安慰函（道义义务，非保证合同）
四、保证的分类
1、一般保证
一般保证的保证人在主合同纠纷未经裁判或者仲裁，并就债务人财 产依法强制执行仍不能履行的，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先 诉抗辩权）
反担保（《担保法》第4条）
为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权 的实现而设定的担保。反担保只有保证、抵押、质押三种担保方式。
债权人
主合同
债务人
反担保
保证人
再担保
再担保的作用：增信、分险。
4、共同保证、共同抵押质押和混合共同担保
按份共同保证 1、共同保证 连带共同保 担保物同属于一人的 2、共同抵押质押 担保物分属于多人的
保证期间，债权转移的，保证人继续承担保证责任，有约定除外。 《担保法》第22条； 不良资产处臵； 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人同意， 否则不再承担保证责任。《担保法》第22条
第三章 保证
一、保证的概念 《担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和债权 人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务 或者承担责任的行为。 二、保证人资格 1、代为清偿能力《担保法》第7条 指导性条款 2、合格主体和禁止主体
绿灯——财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行： A、法人 B、其他组织【担保法解释15条】 C、有民事行为能力的自然人
2、连带责任保证
债务人和保证人每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间 有连带关系。 行使先诉抗辩权的限制： A、债务人履行债务发生困难（债务人住所变更、下落不明、移居境外） B、债务人破产被法院受理 （信用和清偿能力的破产） C、保证人书面形式放弃先诉抗辩权（书面）
五、保证责任
1、债权债务转移与保证责任
2、组织法与行为法
组织法：《融资性担保公司管理暂行办法》。 行为法：《担保法》
3、国际法和国内法 4、母法（即宪法）与子法 （根据宪法制定的其他普通法） 5、实体法与程序法
三、担保方式《担保法》
保证、抵押、质押、留臵（法定）和定金。
四、担保行为的基本特征
1、从属性和附随性特例：独立担保？） 2、担保的合意性 3、 担保的财产权性（反映的是财产权关系） 4、担保的变价性（对担保物的变价受偿）
三、法律的分类
1、公法（法无授权即禁止）与私法（法无禁止即可为）
私法自治：指法律确认民事主体可以自由的基于其意志去进行民事活动 的基本原则。私法自治原则的核心就是确认和保障民事主体的自由。 契约自由：私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由 、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容。 例如：对赌协议、VIE结构…
五、担保的种类 1、人的担保和物的担保 依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保（债务 人以外的第三人的信用）；物的担保（特定财产为标的） 2、法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类。 3、本担保与反担保 以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保（保障主 债权的实现）；反担保（保障担保人的追偿权）
二、法律的局限性（对某些法律现象的疑惑）
（法律不是万能的VS法律万能论） 法律万能论：偷小孩、拐卖小孩入死刑；治贪大招：逮着就毙；
（1）滞后性和保守性（许霆案、互联网+、P2P等） （2）法律运行中局限性（三千城管收复钓鱼岛；雷阳案、聂案） （3）调整范围的局限性（严惩“小三”，思想、感情？） （4）„„
七、担保设立无效的法律后果
《担保法》第5条第2款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人 、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合 同无效后，各当事人承担的不是担保责任，而是缔约过失责任。 （1）主合同无效导致担保合同无效的：按《担保法解释》第8条：担 保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担 民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 （2）主合同有效，担保合同无效的：按《担保法解释》第7条：债权 人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔 偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应 超过债务人不能清偿部分的二分之一。 （3）《担保法解释》第9条第1款：担保人因无效担保合同向债权人承 担赔偿责任后，可以向债务人追偿。