中国民法典体系今天我们十分荣幸的请到了民法典起草小组成员王利明教授，请他谈一下民法典的体系问题。

王利明教授刚刚赴德国和意大利与梅迪库斯等著名学者就民法典问题进行了交流。

相信今天王老师的演讲对我们理解民法典、理解民法的体系会有很大帮助。

王利明：第一个问题：体系化的必要性1、体系化有助于贯彻体现于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。

比如说，现代民法不同于古代民法很主要的一个特点，就是它不仅仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。

当对交易安全的维护和对所有权的保护发生冲突的时候，现代民法它体现一种对价值的选择，这种选择就是应当优先保护交易的安全。

这样一种优先保护交易安全的理念，它又分别的体现在民法典的各个部分，不仅仅的总则，还包括分则。

比如说在总则里面涉及到代理，有关表见代理的规定，就是这样一种价值选择的结果。

物权法里面也有关于公信、善意取得等等，这样一种价值的确定，只有通过法典化才能够使它始终的贯彻如一。

而单行法律，很难完全的、全面的来体现这样一种价值理念。

2、体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。

我们要特别考虑到，不仅仅是有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，甚至在用语方面都能够通过体系化来保持用语的统一性。

在各个民事单行法律里面又很多关于民事行为类似这样的表述，民事行为、民事活动、民事法律行为等等，这些用语和概念究竟哪一个是上位的，哪一个是下位的，有时候我们自己也说不清楚，什么叫民事行为，民事行为和民事活动是不是一个概念，民事行为和民事法律行为是不是一个概念；民事违法行为和民事法律行为是不是一个概念，这些用语常常给我们带来很多地思考上的混乱，适用法律的混乱，不仅仅是法律规则统一，而且使这些用语统一，只有通过一种体系化的工程才能完成。

现在很多学者认为，法典化非常成功的地方就是使它做到了法律用语的统一性和准确性。

3、体系化有助于我们准确的适用民事法律规范。

也就是要带着体系化的观念去适用法律。

体系化要求我们去掌握体系化的民法的知识。

同时在这个基础上才能使我们用一种体系的观念来适用法律。

特别是在司法实践里面，只有在有一部体系化法典的情况下，才更有助于我们司法审判人员用一种体系化的观念去分析每一个具体的个案，从全方位的角度，从多视野的角度来观察分析每一个个案，并且准确的适用民法规则。

我们今天讨论请求权体系，这是我们学习民法必须要掌握的基础知识，但是怎么形成请求权的体系，只有在有法典的情况下，我们才能够对这个体系理解的更为深刻，更为透彻。

在我们没有法典的情况下，让我们讲这种体系可能面临很多的困难。

实际上在德国民法典出台以后，拉伦茨这些学者就已经形成了系统完备的请求权体系。

但这个体系完全是从法典里面准备出来的。

所以今天我们和德国人讨论民法，任何一个案例他都会给你把这个BGB条款列出很多来，这些条款可能分别涉及到各个部分，总则的有哪些条款给你列出来，债法的有多少条款给你列出来，物权的有多少，或其它方面的；这就是体系化以后使得任何一个法律人，他考虑任何一个问题不是单纯的从一个法律着手，而是从各个方面的规定来考虑。

这就是体系化给我们带来的好处。

所以我始终相信只有在法典化的情况下，或者只有通过法典才能够使我们法律职业者，他们的法律素养我想一定会上一个新的台阶。

第二个问题：我们在思考民法典体系的时候，应当注意些什么？有些学者认为，我们既然要借鉴德国的总则，那么我们就要把整个德国民法典的分则体系来全盘的借鉴，甚至照搬；因为总则和分则的体系是不可分割的，是一个完整的整体。

整个德国民法典的五编制总则、物权、债权、亲属、继承，它是潘德克学派精心设计的一个产物，不能够只取其中的一项，而不考虑另外一项，弄不好就象有的学者说的“四不象”，所以任何创新都是一种标新立异。

这个看法我是不赞成的，这就是我们要以什么样的态度来对待德国的模式。

首先我认为，不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物，或者是高度抽象的产物，但它毕竟是一百多年前的产物、是一百多年前的发展。

按照现在很多人的考证，德国民法典的这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的，然后由他的学生把这些继承下来。

如果要推算到萨维尼的话，实际上是一百几十年前的体系结构，拿到今天我们仍然要一点不变的来继承、来照搬，我觉得无论如何是说不过去的。

毕竟这一百多年来社会发生了巨大变化，社会经济、科技发展日新月异，因此我们的法典体系理所当然也要随着这个社会的发展和变化而发展变化。

比如说，德国民法典在制定时，人格权这一概念还处于萌芽阶段。

民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。

大多数人认为，人格权就是指的是人格。

所以，德国民法典基本上没有人格权制度，现在有时候我们说德国民法典有各个条款，比如说象姓名，是不是对人格权的规定，其实在当时他们来看，认为这些都是属于人格的范畴，还不是把它作为人格权来规定的。

但是这一百多年来、特别从二次世界大战以来，人格权已经迅速发展成为民事权利中一个重要权利。

德国不仅仅通过判例创设了大量的具体的人格权，而且通过判例也创设了一般人格权的概念。

现在和德国学者讨论，没有一个人不认为人格权在德国民法典里面的重要性。

但是很遗憾德国本来是一个大陆法国家，但是人格权是一个例外，它纯粹是一个判例法。

现在和他们讨论人格权的话，他们教授和你介绍的所谓人格权制度都是学者根据判例总结出来的理论。

所以很多教授认为，如果今天在写德国民法典人格权可能就要单独设立一编。

所以，我极力主张人格权要单独设立一编。

很多学者表示不理解，甚至有的学者认为没有任何根据和理由，从德国法里面找不到任何理由。

也就是说我们实际上是把德国的体系当作一个论证问题的论据，本身把它当作一个可以发展、可以变化的一个体系和模式，我们把它看作是一个一成不变的东西，我觉得这种思维方式，我认为是不可取的。

德国法典本身也在发展，我在和一些德国教授讨论时候说，有可能在我们的民法典当中单独设立人格权编，他们说将来德国民法有可能要学习中国民法。

德国他们自己也在发展，从今年1月1日开始，德国债法发生了翻天覆地的变化，很多条文已经改的面目全非了。

我记得当年讨论合同法的时候，我是极力呼吁我们不要完全照搬德国的瑕疵担保和履行不能制度，还有很多学者提出异议，后来我为这个问题还写过两篇文章强烈呼吁我们不能够学习德国法搞瑕疵担保和履行不能这样的概念。

后来我们的合同法最后没有采用这两个概念。

今年1月1日，德国完全改变了这两个制度。

他们也意识到一百多年前的东西确实现在来看，很多东西需要发展。

既然德国法也在发展，为什么我们不能够有所创新、有所发展。

我始终认为我们的民法，特别是在我们这样一个大的国家，我们要制订一部我们中国自己的民法典，如果我们还要照搬德国的民法，我认为这是毫无出息的，对于人类的法律文明可能是无所作为的。

我们这样一个泱泱大国完全去照搬别人的模式，我觉得这有什么出息；当然我们不能标新立异，但是我们一定要创建有中国特色，我们自己的东西。

其次，我们在构建体系的时候一定要坚持民商合一。

民商分离和民商合一这两种体制，可以说在今天仍然有很激烈的争论，我在日本和德国见到一些民法的学者都坚持民商合一，和商法的学者讨论他们都是主张民商分离；看来这个问题会长期的争论下去。

但是有一个现象我想和大家要解释的就是，如果我们看一看最近十几年来所颁布的民法典，大概颁布了十五部新的民法典，这十五部民法典所有的都是采用的是民商合一的体制。

所以也可以这么讲，民商合一是一个总的发展潮流和趋势。

德国有一个很著名的学者，他专门研究了民商合一的原意，他谈的一个观点就是说：随着现代社会的发展，商人作为一个特殊的阶层已经丧失了，所以在现代市场经济社会他认为在市场中对立的不再是商人与非商人之间对立，既然不是商人与非商人之间对立，所以商法作为一种特殊的一个法律部门的存在就失去了它的价值。

今天在市场中对立的而是生产者与消费者的对立，工人和劳资双方之间的对立等等，所以需要一些特殊的法律象保护消费者的法律、保护劳工的法律等等，这些法律和民法配套，这是今天我们这个社会一个新的现象。

所以社会法，包括经济法，他认为它的作用现在越来越突出，而商法它应该和民法结合起来。

这个说法不一定完全正确，但确实有它一定的道理；我觉得这个值得我们认真的思考。

总体上我是主张我们所坚持的模式是民商合一，如果我们采用民商合一这个观点来制订我们的民法典，那么我们对很多问题的看法、认识就有极大的改变。

我们在构建民法典体系的时候要注意区分民法典与单行法相互之间的关系，一定要考虑哪一些一定要纳入民法典，哪一些应该通过单独的立法来解决，这里面争议最大的就是知识产权。

我始终认为知识产权应该通过单行立法去解决，不能纳入民法典。

当然从世界各国民事立法情况来看有几种模式，有的国家象意大利他们把知识产权全部纳入到了民法典中规定了，越南是确认知识产权为一种民事权利在总则里面规定，有的是在客体里面规定知识产权属于民法的组成部分。

我觉得后两种模式可能好一点，如果要把整个知识产权纳入到民法会带来很多的麻烦。

知识产权既有实体又有程序，发展变化很快，我们必须要注意民法典它主要还是确定一些基本的规则，换句话说是确定一些民事权利的基本规则，这些规则大多是经过我们长期审判实践的经验总结。

这些规则当它抽象为法典的规则以后，它应该保持一定的稳定性。

民法典颁布以后我们尽管说不能够修改，但是我们至少不能朝夕修改。

否则就不能称之为法典，它的严肃性就丧失了。

但是象知识产权本身是一个迅速发展变化的领域，尽管知识产权出现了很多新的一些权益，如果都反映到法典的话，一旦我们把它包含进来以后，可能我们就要经常的修改。

比如说现在很多新的问题象地理标志，甚至我到欧洲看到，麦当劳里面的形象设计，地板用什么颜色来铺，周围采取什么样的设计，这些都可以受知识产权的保护。

美国曾出现一个宾馆门口的装潢的模式被别人用了，也可以告他侵害知识产权；这个范围越来越宽，这些如果我们把它纳入到法典中，将来究竟怎么办？象现在民间文学作品怎么保护？谁也说不清楚，这个问题非常复杂，如果要保护权利人怎么确定，谁来成为权利人，一旦真的有了权利人，是不是使用民间文学作品都要获得许可，都要缴税，谁来收这个税？赔偿向谁来赔？等等这些问题都无法解决。

更何况这样的法律它本身就是一个公法和私法结合的产物，大量的行政法规范比如专利商标都要通过登记产生，它是和行政法规是密切的结合在一起的，民法典怎么去包含大量的行政法规范。

如果我们不包括的话，怎么解释这些权利是怎么产生的。

还有国内的和国际的规范，实体和程序的规范都是交织在一起，所以我不主张把它纳入到民法典，这就要我们认真的思考整个法典和单行法之间的关系，包括象劳动法、证券法等等都遇到这样的问题，有些国家象公司法和劳动法意大利民法典是把它放入到法典当中的，一部法典如果把这样单行法都包含在里面，可能几万条都写不尽，这样修改起来更麻烦，我想简直成了一个大杂烩了，我是不赞成这样一种结构的。