关于合同无效的强制性规范的认定

在审判实践中，我们经常会遇到涉及确认合同效力的案件，特别是在适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，这里的“强制性规定”的条款，如果我们仅从立法的文义上去理解,适用法律将造成很多合同被认定为无效合同，这与民事意思自治原则和促成交易的合同法精神相违背，反映了国家对民事合同的过多干预。随着强制性规范对合同效力的影响，人们又将强制性规定进一步的区分为效力性规范和管理性规范。那么怎样区分效力性规范和管理性规范呢？首先要从二者的概念说起。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第39条对商业银行贷款应当遵守资产负债比例管理的规定，即属于管理性的强制规范；效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。其以否认其法律效力为目的，其作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。

对于如何区分某个强制性规定是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，专家、学者有不同的认识。根据最高法院法官的观点，其认为识别效力性强制性规定，可采取正反两个标准：在肯定性识别上，首先的判断标准该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。比如《合同法》第52条的规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定，如《建筑法》关于保证工程质量的规定；在否定性识别上，首先，从强制性规定的立法目的进行判断，若目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则不属于效力性强制性规定，比如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制主体行为资格，如《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定。

有的学者对区分效力性规范和管理性规范持有以下观点：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。

上述区分的方法其本质属性是相同的，但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，以上区分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行判断，这是不准确的，审判实践中应当注意。

笔者认为, 区别效力性、管理性标准极难，除了运用上述方法外，还应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强行性规范进行具体分析。具体的界定方法，从以下几个方面进行判断：

1、合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。

2、合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。

3、合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的经营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于经营主体的限制，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。

此外，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准还要看该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设置，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。虽然行为人在实施某种行为时不具备某种资格，但如果这种资格的设置只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。