陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释（下）贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（下）三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。

除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。

应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。

（一）贿赂犯罪中的财物在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。

对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。

例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。

”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。

值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。

具体数额以实际支付的资费为准。

”这一规定只是将贿赂犯罪的财物扩大到财产性利益，但并未扩大到非财产性利益。

《解释》沿袭了上述司法解释对贿赂犯罪的财物的解释，第12条指出：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。

财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。

后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

”根据这一规定，贿赂犯罪的财物除了常见的货币和物品外，还包括财产性利益。

这里的财产性利益是指具有财产价值的利益，以此区别于非财产性利益。

因为我国《刑法》对贿赂犯罪以一定的货币数额作为定罪量刑的根据，如果没有一定的财产性质，不能折算为一定的货币数额，就无法进行定罪量刑活动。

在这种情况下，司法解释将贿赂犯罪的财物限于财产性利益，是有一定道理的。

《解释》对财产性利益列举了以下这些情形：（1）房屋装修；（2）债务免除；（3）会员服务；（4）免费旅游。

这些情形的共同特点是可以折算为一定的货币数额。

对于那些虽然没有列举，但具有可以折算为一定货币数额这一特点的其他利益，也可以归入财产性利益。

例如，出资为国家工作人员招妓，该出资款就可以直接认定为受贿数额，没有必要理解为性贿赂。

那些直接提供性服务，由此获取一定的经济利益的情形，不构成行贿罪，而是一种性交易。

如果这些人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益的，可以成为受贿罪的共犯或者单独构成利用影响力受贿罪。

当然，非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的，国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。

我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性。

另一方面，如前所述，我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。

当然，如果对于此类贿赂案件确有惩治的必要，就需要通过刑法的特别规定加以解决。

（二）为他人谋取利益如前所述，我国《刑法》中的受贿罪可以分为索贿和收受财物这两种行为类型。

根据刑法规定，只有收受财物构成犯罪才以为他人谋取利益为要件。

关于为他人谋取利益要件的性质，在刑法理论上存在客观说与主观说之争。

客观说认为，为他人谋取利益是一种客观行为，只有国家工作人员具体实施了为他人谋取利益行为才具备该要素。

而主观说则认为，为他人谋取利益是主观意图，只要国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，即具备该要素。

考虑到受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性，是否事实上实施为他人谋取利益的行为，并不重要。

因此，笔者赞同主观说，为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。

至于在某些案件中，国家工作人员已经具体实施了为他人谋取利益的行为，甚至已经实际为他人谋取利益，这些具体行为也并不是受贿罪的构成要件，而只是为他人谋取利益这一主观意图的客观显示。

我国的司法解释和指导性案例，事实上也是倾向于将为他人谋取利益作为主观的违法要素。

例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾经规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。

只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。

明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

”根据这一规定，为他人谋取利益可以分为以下四种情形：（1）承诺为他人谋取利益；（2）实施为他人谋取利益；（3）实现为他人谋取利益；（4）明知他人有具体请托事项而收受财物。

以上的（2）和（3）虽然涉及为他人谋取利益的客观行为，但就（1）和（4）的规定来看，实际上还是把为他人谋取利益当作主观意图进行规定的，符合主观违法要素的特征。

此外，在指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案中，裁判理由认为：“请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但‘为他人谋取利益’包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。

承诺‘为他人谋取利益’，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。

潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。

”由此，该指导性案例确立了以下裁判要点：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

”由此可见，指导性案例也是将受贿罪的为他人谋取利益视为主观违法要素而不是客观行为。

《解释》承袭了上述规定，并且在此基础上做了进一步的规定。

《解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。

”以上规定，为受贿罪的为他人谋取利益要素的认定，提供了较为明确的法律根据。

根据上述规定，为他人谋取利益要素的认定，应当从以下四个方面考虑：1.实际或者承诺为他人谋取利益。

实际或者承诺为他人谋取利益其实包含了前引《纪要》所规定的三种情形，即承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益和实现为他人谋取利益。

这三种情形当然属于为他人谋取利益。

2.明知他人有具体请托事项。

明知为他人谋取利益在《纪要》中是被规定为“视为承诺为他人谋取利益”的情形。

当时之所以如此规定，可能还是把为他人谋取利益向具有客观外在表现上尽量靠拢。

而承诺是通过语言表示同意的，明知他人有具体请托事项而收受他人财物属于心照不宣的情况，尽管没有语言同意，但其性质与语言同意相似，因此推定为承诺为他人谋取利益。

这次《解释》明确地将明知他人有具体请托事项规定为为他人谋取利益的表现之一，是更大程度上认同为他人谋取利益是一种主观违法要素。

3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。

据《解释》的规定，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素。

这实质上是肯定事后受贿构成受贿罪。

事后受贿是否构成受贿罪，在刑法理论上是存在争议的。

争议的焦点还是在于：收受财物的行为与受贿故意以及为他人谋取利益的要素之间，是否存在对应关系，因而符合受贿罪的构成要件。

在事后收受财物的时候，如果认识到对方交付财物是为感谢其履职行为为他人在客观上带来的利益，该主观认识以及建立在此基础上的受财意思，就可以认定为受贿故意。

然而，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素的规定，显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制。

4.索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的。

《解释》还规定国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。

这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。

通常情况下，国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，都具有具体请托或者承诺，因此具备为他人谋取利益的要素。

《解释》的上述规定显然不是指这些情况，而是指没有具体请托或者承诺的情形。

这种情形也就是刑法理论上所称的感情投资，这里的感情投资是指具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员以赠送礼金或者红包的形式向国家工作人员交付财物，但不能证明国家工作人员曾经或者意图为对方谋取利益。

在这种情况下，虽然没有具体请托事项，但因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在以后需要的时候，财物交付者会提出具体请托事项。

因此，这种感情投资与没有利害关系的人员之间的给付礼金或者给付红包的情况在性质上是有所不同的。

对于这种没有利害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立收受礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪。

但对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的，如果认定为受贿罪，就存在一个如何认定为他人谋取利益的问题。

在这种情况下，《解释》将这种所谓感情投资拟制为具备为他人谋取利益要素。

当然，这种情形构成受贿罪，《解释》还做了以下两点限制：一是收受财物3万元以上。

如果不满3万元的，则不构成受贿罪，只是作为一般的违法或者违纪处理。

二是可能影响职权行使。

也就是说，并不是只要收受3万元以上财物就一定构成受贿罪，还要具体考察是否会影响职权行使。

如果不会影响职权行使的，同样不能构成受贿罪。

笔者认为，可能影响职权行使是一个具有实体内容的入罪条件，在诉讼过程中控方应当对此承担举证责任。

那么，如何认定可能影响职权行使呢？应当从关系的紧密程度进行考察。

上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。