来决定标的物风险转移的时间。美国、德国、奥地利 以及斯堪的那维亚半岛各国的法律均 采取这种做
能免除给付价金的义务。风险由卖方负担的, 如标的 法。美国统一商法典的起草人即舍弃了英国货物买
物已灭失, 卖方应返还对方的全部价金; 如标的物已 卖法中以所有权的转移决定风险转移的陈旧观念。
损坏, 应按物的价值减少的程度返还价金; 不能实现 他们认为, 风险转移是一个很现实的问题, 而所有权
的占有实际上是非法的, 是对买方所有权的侵害。所 以, 应由买方负担标的物的风险。
对第三种情况, 学者间争议较大, 大致有五种观 点。第一种观点 认为, 出卖人得对各买受人请求价 金, 风险应由乙、丙负担。第二种观点认为, 出卖人仅
得向已为登记的买受人请求价金交付, 即风险由丙 人
负担。第三种观点认为, 由最先承受风险的人负担, 民
风险, 对出卖人也有失公平。本条规定实际上是根据 制权, 较卖方更能有效地管理标的物。依照交付主义
过错来确定风险分配模式的。
规则的基本精神, 即标的物的风险由最能有效管理、
关于路货买卖的风险负担规则, 合同法第一百 支配的人负担, 在这种情况下, 自然应由买方负担标
四十四条规定, 出卖人出卖交由承运人运输的在途 的物上的风险。其二, 交付与标的物有关的单证和资
十九条。
付, 这使债务人的债务无法消灭, 使其承担了过重的
关于因买受人的原因致使标的物不能按照约定 风险。因此, 基于公平原则, 法律认为, 此时标的物上
的期限交付的, 风险应当如何负担, 合同法第一百四 的风险应自买方迟延受领时起转移于买方。
十三条规定, 标的物毁损、灭失的风险应由买受人自
出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资
为说明这一问题, 假设三种情况: 第一, 甲将房屋卖于乙, 在甲将房 屋交与乙之 后, 未办理所有权转移登记, 该房屋因火灾而毁灭。 第二, 甲将房屋卖于乙, 并办理了所有权转移登 记, 但在甲将 房屋交与乙之前, 该房屋因地震而倒 塌。 第三, 甲将房屋进行二重买卖, 先将房屋交付于
乙, 后又为丙进行该房屋的所有权转移登记, 后该房 屋为洪水所毁。
司 法
是: 谁最能控制和支配标的物, 谁就负担风险。在这 种情况下, 法律之所以将风险自合同成立时即划归
考虑买卖双方在各种具体情况下的利益状态后, 作 出的一种利益与不利益的归属划分。在买受人已现
买方负担, 是因为买方既然明知该项标的物尚在运 实地受领了标的物, 卖方未交付与标的物有关的单
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输途中, 还依然订立买卖合同, 这表明买方已经意识 证和资料的情况下, 此时, 因买方已现实地对标的物
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当事人一方负担, 不能适用风险负担的规则。也就是 区分开来, 以物的实际交付时间为标的物风险转移
说, 适用风险负担规则的前提是双方当事人对风险 的确定标志, 不论标的物所有权是否转移, 均由标的
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的发生都没有过错。
物的实际占有者承担风险。交付主义是以交货时间
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在买卖合同中, 风险负担的具体内容是: 风险由 买方负担的, 无论标的物是毁损还是灭失, 买方均不
到风险的存在, 如又未约定风险由谁承担及何时承 进行使用或管领, 并可依合同法的规定, 收取标的物
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担, 自然更应由买方负担。
上的孳息。而卖方对标的物不再享有任何利益, 依据
标的物, 除当事人另有约定的以外, 毁损、灭失的风 料是出卖人的从给付义务, 在性质上与标的物的转
险自合同成立时起由买受人承担。其原因在于, 在路 移无关, 两者分属从给付义务与主给付义务。只要主
人
货买卖中, 卖方和买方均没有实际支配和管领货物,
给付义务履行了, 标的物的风险即已转移。其三, 符
民 因而不能适用交付主义规则。因为交付主义的精神 合公平原则。标的物上的风险负担的分配, 是在充分
违约责任。在第三种情况中, 虽然风险由乙负担, 但 甲有明显过错, 即将房屋交与乙, 后又将房屋所有权
转移登记为丙, 所以甲应对乙承担违约责任。 交付主义规则的适用前提是法律对标的物的风
险负担没有特别规定, 当事人亦无约定; 如当事人有
约定的, 适用当事人的约定; 当事人没有约定, 法律 有特别规定的, 适用法律的特别规定。只有在既没有
合同目的, 买方已不需要的, 应返还全部价金。
的转移则是一个抽象的、不可捉摸的甚至是难以证
标的物毁损、灭失的风险是由当事人意志以外 明的问题, 主张应当把所有权转移问题与风险负担
的原因造成的, 所以双方都不应当承担民事责任。但 问题区分开来, 原则上应以交货时间来确定风险转
是, 因标的物的所有权转移对应于对方的价金给付, 移的时间, 而不管标的物的所有权是否已经转移。
我国合同法没有区分动产与不动产, 一概适用 交付主义。我们知道, 动产所有权的转移一般以交付 为生效要件, 而不动产则以登记为所有权的转移要 件。因此, 有人认为, 动产以交付即所有权的转移为 风险的转移时间, 不动产以交付和登记两项要件完 成其中一项时, 标的物的风险则转移于买方。这种看 法是否符合我国合同法的规定呢?
即由先因交付或登记承受风险之转移者负担。本例 中应由乙负担。第四种观点认为, 买受人均不负担标
司 法
的物上的风险, 风险应由出卖人甲负担, 因出卖人无
论对谁都没有完全履行。第五种观点认为, 出卖人进 1
行二重买卖, 有明显过错, 风险应由出卖人甲负担。
在这里, 涉及到对不动产交付的 理解。笔者认 9
物主主义( 所有权人主义) , 一是交付主义。
物风险转移的规则与国际惯例一致, 系采用交付主
物主主义( 所有权人主义) 。
义。无论买卖合同标的物的所有权是否转移, 只要标
4 正确理解与适用合同法
的物已经交付的, 风险即由标的物的占有人负担。笔 者认为, 我国合同法规定的风险分配模式是公平、合 理的。因为在标的物交付后, 买受人对标的物可行使 直接占有、管领乃至使用、收益权, 占有人维护标的 物最为方便, 并能有效地防范风险的发生。相对而 言, 标的物的所有人没有管领、支配该标的物, 难以 有效地维护标的物, 防范风险的发生。另一方面, 交 付主义将标的物的风险分配给标的物的占有人, 也 有利于促使占有人尽最大努力维护标的物, 减少标 的物的风险。
风险负担规则涉及到交付的方法。我国合同法
分别规定了现实交付、拟制交付和简易交付三种交 付方法。在现实交付的情形中, 因标的物已被买受人 实际占有和控制, 标的物上的风险自然应由买受人 负担。在拟制交付的情形中, 即出卖人将提取标的物 的单证交与买受人, 单证的交付与买受人实际取得 标的物的占有时间有一段距离。此时, 标的物上的风 险应自交付标的物的单证时起转移, 还是从买受人 实际占有标的物时起转移呢?如甲将存于乙处的货 物卖于丙, 在甲将提取货物的仓单交于丙之后、丙尚 未取得标的物之前, 标的物因水灾被毁, 标的物上的 风险应由谁负担呢?笔者认为, 此时应从甲交付提取 标的物的单证时发生转移, 即由丙负担标的物的风 险。因为依我国合同法第一百三十五条之规定, 甲将 提取标的物的单证交与丙时, 法律即视为甲已完成 交付行为, 依合同法第一百四十二条的规定, 风险自 然应由买受人丙负担。这也符合公平原则, 因为甲并 未实际占有、控制标的物, 无法进行有效的风险防 范。况且丙完全可以与甲约定, 双方以现实交付方法 交付, 而不以拟制方法交付。丙既然选择了拟制交付 方式, 自应对其后果负责。关于简易交付, 因买受人 在买卖合同成立前即已占有标的物, 法律上推定买 卖合同依法成立的时间为交付时间, 亦即在买卖合 同依法成立时, 交付即已完成, 买受人自然应自合同 依法成立时起负担标的物上的风险。
设计这一原则的基点是公平原则, 因双方当事人都 条之规定也采取了这一原则, 将标的物的所有权转
无过错, 故不能依过错责任归一方负担。所以, 合同 移与风险转移完全分开, 同时, 亦允许合同双方当事
法必须事先制订风险分配模式, 供当事人订约时参 人约定风险转移规则。
酌, 以决定其是否适用法律规定的规则, 或双方另行
错, 但该过错与房屋毁损没有因果关系。房屋毁损并 不是由 于甲的过错造成的, 因此, 风险仍应由乙负 担。应该指出的是, 根据我国合同法第一百四十九条
之规定, 风险负担与承担违约责任是区分开来的。也 就是说, 风险负担者还可依合同法关于违约责任的
规定请求对方承担违约责任。在第一种情况中, 如果 是甲违反合同约定, 那么甲应当承担违约责任。在第 二种情况中, 如因乙怠于接收房屋, 那么乙也应承担
我国合同法第一百四十二条规定, 标的物毁损、
约定。如无约定的, 则适用合同法对风险负担的分配 灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付
规则, 以减少、平息当事人间的纷争。
之后由买受人承担, 但法律另有规定或者当事人另
当今各国对风险负担规则的立法例有二: 一是 有约定的除外。可见, 我国合同法关于买卖合同标的
当事人的约定, 又没有法律特别规定的情况下, 才适 用合同法第一百四十二条的规定, 即适用交付主义 规则。
正确理解与适用合同法 5
所谓法律的特别规定, 在我国合同法的 买卖合 应遵循交付主义原则, 自交付时起转移于买受人, 但
同 一章中共有 7 条, 即第一百四十三条至第一百四 债务人却因债权人不予受领, 无法完成标的物的交
涉及到双方当事人的利益, 而不仅仅是标的物所有
现代各国普遍采纳交付主义为买卖合同标的物
人的利益。因此, 在当事人没有约定标的物毁损、灭 的风险负担规则。这一规则是人们总结多年的买卖
失的风险时, 合同法为了弥补当事人约定之不足, 专 经验形成的。英国也开始采用这一规则。1980 年 联
门设计合理的规则, 使一方承担不利的后果。合同法 合国国际货物销售合同公约 第六十六条至第七十
为, 不动产的风险仍应以交付为标准, 以实际占有、 9
控制不动产为标准, 而不应以所有权登记为标准, 因
为合同法第一百四十二条并没有区分 动产和不动 9
产, 所以动产和不动产的风险负担应适用统一的标 8
准。第一种情况的风险应由乙负担; 第二种情况的风 险应由甲负担; 第三种情况的风险应由乙负担。对于 第三种情况, 虽然甲就同一房屋进行双重买卖有过
买卖合同中的风险负担规则
杨永清
买卖合同中的风险负担规则涉及到买卖双方当
所谓物主主义, 即物主承担风险 。根据这一原
人 事人最根本的利益, 对买卖双方都有重大意义, 所以 则, 标的物风险转移的时间应当与所有权转移的时 民 从来都是合同法中要解决的最重要的问题之一。买 间相一致, 即所有权转移给买受人时, 风险才随之转 司 卖合同中的风险, 是指标的物意外毁损、灭失, 如被 移给买受人。在标的物所有权转移于买方之前, 标的 法 盗、房屋因不可抗力倒塌、水果非正常腐烂及被强制 物的风险由卖方负担, 但所有权一经转移于买方, 则
违反约定之日起负担。因买受人的原因致使标的物 料, 是否影响标的物毁损、灭失风险的转移?根据合
不能按照约定的期限交付, 法律为制裁买受人, 加重 同法第 一百四十七条规定, 答案是否定的。理由在
了买受人的风险责任, 使其负担标的物上的风险。在 于: 其一, 出卖人已经 按照约定履行期限交付标的
这种情况下, 如果让出卖人负担标的物毁损、灭失的 物, 而买方已收取标的物, 取得对标的物的支配和控
对第一种情况, 有两种观点。一种观点认为, 因
房屋已经交付, 虽未办理所有权转移登记, 但严格依 我国合同法第一百四十二条的规定, 应该认为房屋
灭失的风险应由买方乙负担。另一种观点认为, 房屋 没有办理所有权登记, 不应视为交付, 因此风险应由 卖方甲负担。
对第二种情况, 有人认为, 标的物的风险应由买 受人乙负担, 因买受人已经是所有权人, 如双方未约 定出卖人在登记后交付房屋的, 此时, 出卖人对房屋
没收、征用、查封等。由于标的物的风险与当事人双 不论货物是否交付, 都应由买方承担风险。这类立法
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方的意志无关, 故不能依过错责任原则来确定风险 以英国货物买卖法及法国民法典为代表。
发生时当事人的责任。如标的物毁损、灭失的风险系
交付主义。
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因一方当事人的过错造成的, 则风险应由有过错的
所谓交付主义, 是指把风险转移与所有权转移