与逃逸致死这两种相关行为连结起来分析,肇事是引起抢救被害人义务的先前行为(在法律将这种抢救规定为法定义务的情况下,这种抢救义务就是法定义务与先前行为义务的竞合),故意不履行这种义务导致被害人死亡时,无论肇事行为本身是否构成犯罪,行为人的责任大小,均可以成立不作为的间接故意杀人罪,若只将其作为交通肇事罪的情节,在交通肇事行为本身不构成犯罪的情况下,就会出现认定上的困难。

就这种情况的立法规定方式,可以有两种可能,一是直接按故意杀人罪处理;二是规定为特殊的遗弃罪。

比较两者,规定为特殊遗弃罪较为合适。

一是该种情况主观上为间接故意,且为不作为,其社会危害性比一般的故意杀人罪相对要小,按故意杀人罪处理有可能会处罚过重;二是按故意杀人罪处理,只有在造成死亡结果的时候才可以成罪,未造成死亡结果就无法处罚,这就可能轻纵犯罪。

若规定为特殊遗弃罪,就可以解决这样的问题。

在我国,遗弃罪只是对具有抚养义务的人规定的犯罪,其保护客体是公民的受抚养的权利。

而在一些国家或地区,遗弃罪具有更一般的意义,在有义务者的遗弃罪中,不管这种义务的来源如何,只要义务者不履行义务,而使被害人处于危险状态,其行为就构成遗弃罪,若引起死亡结果的发生,则构成结果加重犯。

[6]这种立法方式有其合理性,对我国有借鉴价值。

最后看第一种情况。

行为人在交通肇事之后,为了逃避罪责或出于其他动机,发生犯意的转化,并在转化后的犯意的支配下,实施了作为或不作为的杀人行为,直接杀死被害人或将被害人移转至不易发现之处,其行为已经完全符合故意杀人罪的犯罪构成,可以构成转化犯,直接按故意杀人罪处理比较合适。

通过以上分析再看我国关于交通肇事罪的立法,可以指出以下不足:行为上不分肇事与杀人,罪过上不分故意与过失,刑罚上的罪刑对应关系也难说科学,有必要予以修改。

但在立法未作修改之前,仍应按刑法的规定处理,这就有必要尽快由司法机关作出司法解释,将第三罪刑阶段的主观罪过形式解释为兼含间接故意是比较合适的。

(作者系吉林大学法学院副教授法学博士)责任编辑李国明论刑讯逼供的存在及限制林朝晖刑讯逼供这一现象,多发生在公安、检察机关行使侦查权的过程中。

刑讯逼供素为我国法律所禁止,刑法规定了专门的罪名,刑诉法也列有专条,然而,现实生活中,刑讯逼供现象又时有发生,屡禁不止。

一、刑讯逼供的历史及与法的关系(一)刑讯逼供的成因与历史要分析刑讯逼供的成因,首先必须承认,刑讯逼供在客观上对侦查犯罪具有一定的价值。

我们知道,任何已经发生的事情都是过去时态,许多犯罪者又十分周密地对真相加以掩盖,使得侦查成为极其艰难的任务,又因为犯罪者是第一手的、直接的行为人,其口供具有其它证据无法替代的侦查价值和证据价值。

因此,古今中外,口供无一例外地成为犯罪侦查和审判中最受重视的证据。

但是,犯罪人只要不是在犯罪时被当场抓获,便抱着侥幸心理,能不招则不招,侦查人员则一筹莫展,怎么办?人性中都有趋利避害的弱点,重赏之下,必有勇夫;重刑之下,必有口供。

刑讯成为最简单有效的选择。

在很多情况下,通过刑讯的确可以使某些真正的犯罪人说出犯罪真相,或者提供有利于找出犯罪真相的线索,可以大大减少侦查所耗费的时间、物力、财力。

有时候,没有口供甚至完全无法侦破案件,这就是[6]参见(台湾)林山田: 刑法特论 (下),三民书局1958年版,第96~100页;(日本)前田雅英: 刑法各论讲义 ,东京大学出版社1989年版,第79~88页。

刑讯逼供 利 之所在,换句话说,刑讯逼供在某种意义上有利于提高犯罪控制效率。

正因为此,许多国家在历史上都曾经把刑讯逼供作为一个合法的侦查手段来加以运用。

例如,13世纪法国的法律就允许把秘密审讯和拷打逼供作为对被告人的常规手段;而同一时期欧洲教会法院也允许把刑讯作为获取有关犯罪事实、动机、目的和具体情节的口供的方法。

德国1532年的 加洛林法典 中规定用纠问式诉讼代替控诉式诉讼,于是很多执法者都把刑讯看作是让被告人招供的万灵方法,甚至在堕胎案件中,法官也可以用残酷的刑讯来取得被告妇女的口供。

即使在人类已步入文明社会的今天,刑讯逼供因为在犯罪侦查中具有简便、快捷等特点,仍对执法者有难以抗拒的魅力。

刑讯逼供长期存在的另一个原因是滥用权力的诱惑。

从历史来看,政府是那种可以为善也可以为恶的力量,权力所具有的侵略性和扩张性特点使得每一个被授予权力的人总是面临着滥用权力的诱惑,只要法律对这种权力的约束不是那么有力,社会舆论的监督不是那么有效,权力就会试图逾越其界限,为善的权力就会转变为为恶的权力。

刑讯逼供在犯罪侦查中固然有一定的价值,但是其弊端也是明显的。

其一,影响司法公正。

古罗马人曾就刑讯逼供巧妙地说:严刑之下,能忍痛者不吐实,不能忍痛者吐不实。

也就是说,可能使无辜的人受到法律的追究,使有罪的人逃脱法律的惩罚。

其二,破坏了民主制度下政府权力行使的合法性基础,即政府不仅应当追诉犯罪,以保障和平的社会秩序,而且追诉和惩罚犯罪的过程也必须合法,一旦这种合法性基础受到破坏,权力滥用,一方面,人民对政府的信任受到影响,并滋生对法律的蔑视;另一方面,公民个人的权利就会受到严重的威胁和冲击。

刑讯逼供在资产阶级上升时期开始受到限制。

1641年英国国会颁布了一项法律,废除了以拷打和秘密审讯为主要特征的星座法律和其他特别法院,这是新兴的资产阶级向刑讯逼供发起的最初进攻。

到了18世纪末和19世纪初,欧洲的许多国家先后确立了自由心证的证据原则,从而在法律上摒弃了残暴的刑讯逼供制度。

(二)刑讯逼供与法的关系时至今日,刑讯逼供无论在哪个国家,都为法律所明文禁止,但是在法律实践中则难以做到完全杜绝这一现象。

那么是否意味着法律对刑讯逼供无可奈何呢?这里面有一个价值权衡的问题。

换个说法,刑讯逼供是可以通过法律的完善在很大程度上加以抑制的,关键的问题不在于能不能,而在立法者愿意付出多大代价来抑制刑讯逼供的发生。

我们知道,犯罪的侦查与追诉有一个重要的特征就是对个人权利的限制。

搜查、扣押、羁押、讯问,无论是合法的还是非法的,都在不同程度上限制了公民的人身权利、财产权、隐私权、身心健康权、名誉权等个人权利,这一点古今中外概莫例外。

从这个意义上说,没有对公民个人权利的限制,就没有犯罪的侦查与追诉。

而且,一般而言,执法者限制公民个人权利的权力越大,其犯罪控制的效率也越高。

当然,犯罪控制并不总依赖于对权利的限制,犯罪侦查机构的组织管理水平高低、物资投入多少、技术程度高低、人员的素质等都直接决定犯罪控制的效率,但这些因素归根结底是一个资源配置的问题,是有限的社会资源与犯罪控制的矛盾。

因此,我们可以这样说,在资源配置不变的情况下,权利保护与犯罪控制形成一对矛盾,孰重孰轻,就是一个价值权衡的问题。

从这个角度来看,刑讯逼供就不再是一个孤立的问题,刑讯逼供与其它合法的、非法的侦查手段具有某种同质的特点:侦查权力对公民个人权利的限制与侵犯。

反对刑讯副供,其本质意义在于对权力的限制。

而且,只有全面、系统的限制,才有可能达到杜绝刑讯逼供现象的目的。

而这样做,又必然对侦查权的行使产生全面的影响,进而影响犯罪控制的效率。

这种犯罪控制与权利保护的矛盾冲突,在与侦查权有关的法律内容上,至少有三个方面的表现,而有关法律在这三个方面规定的差异则直接决定刑讯逼供等违法行为能否得到有效的抑制。

1、不同的价值取向,决定合法与非法的侦查手段的界定。

搜查、扣押、拘禁、辱骂、恐吓、长时间的审讯、甚至刑讯逼供都可以是侦查的手段。

但是,只有法律允许的才为正当,法律不允许的则为非法。

何种手段、何种程度上界定为合法或非法,是否清晰、明了、详细,实际上也表现为犯罪嫌疑人或被告人、证人被赋予怎样的权利,这些权利能否从制度上得到切实、有效的保障。

侦查者的权力被限定在怎样的范围内,以及这种权力的范围与权力的限制是否清晰、明了、详细,而这些正取决于犯罪控制与权利保护的价值取向的不同。

这是价值权衡在法律上的第一个表现。

2、不同的价值取向,决定对非法证据的取舍。

犯罪的既得利益是否丧失,关系到刑罚是否有效,对侦查者来说,非法证据就是非法取证的既得利益之一,口供就是刑讯的既得利益,因此,非法证据的取舍,关系到对非法取证的制裁是否有效,反对刑讯逼供是否有效。

取,则个人权利难免受损;舍,则犯罪控制效率降低。

3、不同的价值取向,决定刑罚是否具有确定性和必定性。

这里的刑罚,指的是刑讯逼供等犯罪带来的刑罚。

贝卡里亚认为,对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性和确定性。

对于刑讯逼供等违法犯罪行为来说,能否大部分被追究、处罚是否及时、量刑是否相当,直接影响反对刑讯逼供的效果,而刑罚是否具有必定性与确定性,取决于犯罪控制与权利保护在价值上的不同侧重。

重犯罪控制,刑讯逼供受刑事追究的必定性小,重权利保护,刑讯逼供受刑事追究的必定性大。

上述前二个方面属于刑事诉讼法的范畴,第三个方面更多地是属于司法实践的范畴,如果我们把有关前二个方面的法律规范结合起来,则构成一个内在的有机的系统。

整体地考察这一系统,就能发现一国法律在犯罪控制与权利保护方面的价值取向,就能正确理解刑讯逼供的存在以及程度上的差异,才有可能正确地预测这一现象的变化趋势。

二、权利保护与刑讯逼供以侧重保护公民权利的美国刑事诉讼法律为例,如果以反对刑讯逼供为选择标准来考察美国刑事诉讼中有关的法律规范,我们会发现一个复杂的有机系统,这个系统很大程度上保证实现抑制刑讯逼供的目标。

1、有关的法律规范(1)根据非法证据排除规则,讯问的开始必须要有一个合法的理由,如果警方基于非法的搜查、扣押、窃听而掌握了犯罪嫌疑人的证据,并据此对犯罪嫌疑人进行讯问,那么据此所得的口供就是 毒树之果 ,应予以排除。

(2)犯罪嫌疑人在自第一次受讯问之时起,即享有沉默权。

根据米兰达规则,任何犯罪嫌疑人在被提问之前都必须被告知米兰达忠告,而且该犯罪嫌疑人对于这些忠告所列举的权利的放弃必须是明知并且是自愿的(一般要在弃权表上签名),如果他在任何阶段表示出要求律师在场的意愿或者表示他不接受讯问,讯问必须立即停止。

如果侦查人员违反上述规则,犯罪嫌疑人的有关供叙不能作为证据使用。

而且根据 毒树之果 规则,根据该供叙所得的任何证据也不能使用。

举例说明:在1981年刺杀里根总统案中,刺客约翰 辛克利虽已在米兰达忠告的弃权表上签名,但他表示要见他的律师,联邦执法人员在与他的律师联系的同时问了他一些个人背景情况。

在审判中,公诉方要求以这些回答作为证明辛克利精神正常的证据,结果法院裁定,这些回答是在违反米兰达规则的情况下作出的,不得作为证据使用。

米兰达规则在法理上渊源于美国联邦宪法第五修正案的反对强迫性自我归罪特免权,其确立则是在1966年米兰达诉亚利桑那州案的判决中作出的。