规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开周详*内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。

最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。

但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。

以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。

关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。

德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。

可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。

但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。

陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。

﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。

﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。

﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。

事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。

如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。

﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义*中南财经政法大学刑事司法学院教授。

本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。

﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。

﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。

﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。

﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。

与规则功利主义的对立概念来评析德日的刑法流派。

﹝5﹞但是由于我国传统刑法学缺乏并排斥学派之争，行为功利主义与规则功利主义的分析、概念并没有引起刑法学界的共鸣与重视。

在近两年展开的行为无价值与结果无价值之争中，张教授明确提出“结果无价值论采取了行为功利主义，行为无价值论采取了规则功利主义”的观点，并提倡行为功利主义，批判规则功利主义。

﹝6﹞陈教授则明确主张“规则功利主义刑法观”。

行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，提供了刑法学派之争的新视角，业已成为新的学术生长点。

虽然张教授与陈教授分别做出了“行为功利主义违法观”与“规则功利主义刑法观”的立场宣誓或论证，但正如张教授所言：“任何学者都必须在与现有学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。

满足于现有答案，不展开学术批评，就意味着现有学术成果没有问题；任何科学都是为了解决问题，如果没有问题，科学就没有存在的必要了”。

﹝7﹞因此下文试图对这场学派之争的双方观点进行评论，以发现问题为主旨进行学术批评，从而推进这场学派之争的深入与展开。

二、当前“规则功利主义刑法观”主张之不足在张教授提出“行为功利主义违法观”之后，陈教授第一个旗帜鲜明地将自己的观点标注为“规则功利主义刑法观”，对“行为功利主义违法观”进行批判。

然而，在笔者看来，陈教授主张的“规则功利主义刑法观”，目前存在几点不足。

1.如何实现从功利哲学观到刑法观的飞跃。

规范功利主义与行为功利主义作为已经定型的哲学（伦理学）流派，二者对于判断行为的对错、善恶提供了不同的判断标准。

伦理学上处理的行为对错、善恶问题，与刑法领域中处理的犯罪与刑罚的核心问题有一定的内在联系，但毕竟不是完全等同的问题。

一方面，在伦理学被证明有重大缺陷的论点，也有可能在刑法学领域中是成立的，例如刑法学界普遍承认的法定犯并不具有伦理上的大恶；另一方面，在伦理学上某些被证明具有合理性的命题，若不加批判地直接运用到刑法学的问题上，也有可能会不当甚至出错，例如伦理学中被评价为大恶的通奸行为，并不具备刑事违法性。

如果说刑法解释结论“最终决定于解释者的价值立场，但是从最终结论到所持的立场之间，不能直接飞跃，而应该有清晰明确的连接管道，这个管道就是对所持观点展开在逻辑上尽可能纯粹的法教义学论证”，﹝8﹞那么相对于“行为功利主义违法观”持有者做出的详尽精细的刑法教义学分析与论证，或许是受时间、篇幅等因素的影响，现有的“规则功利主义刑法观”主张者在刑法教义学的分析与论证上尚未能充分展开，这可能会给人留下“未能充分以理服人”的口实。

2.“规则功利主义刑法观”与“行为功利主义刑法观”的提法尚存在外显的矛盾未能解决。

陈教授将张教授提倡的“行为功利主义违法观”称之为“行为功利主义刑法观”并予以批判，进而主张一种“规则功利主义刑法观”。

但问题是陈教授在违法性立场上也是主张结果无价值论，反对二元行为无价值论，这实际上放弃了规范功利主义与行为功利主义对立的核心领域及主战场——违法性领域。

那么又如何存在两种立场的根本对立呢？陈教授对此的解释是：“张教授是根据行为功利主义得出的（结果无价值），而我倾向于规则功利主义，我为什么不赞同行为无价值而赞同结果无价值？这里面涉及到犯罪体系的三阶层。

第一阶层是构成要件该当性的判断，是一种规则的判断、形式的判断。

因此，必须主张规则功利主义。

但是在第二阶层，也就是违法性判断阶层中，是一种实质的判断，那么这种实质的判断必须经过法益侵害的实质衡量，因而我同意张教授﹝5﹞参见陈兴良、邱兴隆：“罪刑关系论”，《中国社会科学》1987年第1期。

﹝6﹞参见张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期。

﹝7﹞张明楷：“学术之盛需要学派之争”，《环球法律评论》2005年第1期。

﹝8﹞车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期。

的这种结果无价值论的违法观”。

﹝9﹞“但如果在犯罪论，基于对形式法治的认同，我更主张形式判断在刑法中的优越与优先的地位，强调规范在犯罪认定中的重要性，因而更倾向于规则功利主义。

在这样一种对立的意义上，相对于实质刑法观，我毋宁主张形式刑法观，相对于行为功利主义刑法观，我毋宁主张规则功利主义刑法观。

”﹝10﹞如果笔者没有误解以上的解释，那么陈教授所主张的“规则功利主义刑法观”与“行为功利主义刑法观”的对立就不是违法领域中二元行为无价值与结果无价值立场的对立，而是三阶层犯罪论体系说与两阶层犯罪论体系说的对立。

若果真如此，那么陈教授所言的“行为功利主义刑法观”与“规则功利主义刑法观”就不能概括张教授本意所讲的“行为功利主义违法观”与“规则功利主义违法观”，二人之间的“行为功利主义”与“规则功利主义”的立场之争就不在同一范畴之内。

更进一步思考，可能还会引申出更多的刑法问题。

既然二人在违法性的判断上持相同的结果无价值立场，那么我们是否可以推定陈教授也赞同张教授对规则功利主义违法观（二元行为无价值）的批判？规则功利主义（二元违法论）能否在实质的违法性领域立足？如何处理形式刑法观、实质刑法观的对立与“规则功利主义刑法观”、“行为功利主义刑法观”之间的关系？需要说明的是：本文针对“规则功利主义刑法观”提出的诸多理论问题是开放性的，并非主张“规则功利主义刑法观”在逻辑上与理论上根本不能成立。

三、对“行为功利主义违法观”的反批判张教授提出“行为功利主义违法观”，本意在于批判违法性领域的二元行为无价值论。

他在《行为功利主义违法观》一文中对行为功利主义违法观的论证不仅仅是开创性的，也是精确且有力的。

有意思的是，虽然陈教授主张的“规则功利主义刑法观”与张教授主张的“行为功利主义违法观”在某种意义上形成了对立态势，但二人在三阶层语境下的违法性领域的基本立场一致，而我国明确主张二元行为无价值的学者，在这场争论中却是暂时缺席的，没有人给予回击。

难道是因为“行为功利主义违法观”无懈可击？笔者却不这么看，借用张教授的话说：“一种理论可能被推翻时才有价值”。

﹝11﹞科学哲学家波普尔也指出：“不可反驳性不是(如人们时常设想的)一个理论的长处，而是它的短处”。

﹝12﹞因此，下文将站在二元的行为无价值（规范违反说）的立场，运用规范功利主义的一些原理，尽量按照“行为功利主义违法观”提供的理论框架与视角，﹝13﹞针锋相对地进行“猜想与反驳”式的回应，进而提倡“规则功利主义违法观”。

（一）规则功利主义违法观的理论地位在张教授看来，规则功利主义与二元论违法观的理论地位非常尴尬，当规则与功利(最终结果)有冲突时，规则功利主义（二元论违法观）要么违反规则追求好的结果，此时规则功利主义就与行为功利主义（结果无价值）的主张完全一致，要么维护规则舍弃好的结果，此时规则功利主义就陷入了义务论或者一元的行为无价值论。

笔者难以赞同这一批评。

第一，从哲学上看，尽管所有的“二元论”都曾经面临“理论不彻底”、“立场不坚定”、“简单折中”、“诡辩”等类似的批评，“二元论”一度声名狼藉，但即使如此，近现代很多哲学家（如笛卡尔、波普尔、奥本海默、莫兰等）仍论证并支持二元论具有哲学基础。

二元论还得到现代科﹝9﹞“中国法学创新讲坛第3期讲座现场实录”，/showNews.asp?id=21499，2011年3月20日访问。