1、意思自治原则的具体适用 2、对意思自治原则的限制 3、意思自治在其他领域的运用：侵权、婚姻 家庭、继承
1、意思自治原则的具体适用
（1）当事人选择法律的方式：明示还 1 当事人选择法律的方式： 是默示 当事人选择法律的时间： （2）当事人选择法律的时间： 当事人选择法律的范围： （3）当事人选择法律的范围： 所选法律的性质： A、所选法律的性质：当事人只能选择 的是实体法，而不是冲突法。 的是实体法，而不是冲突法。 选择法律的空间范围： B、选择法律的空间范围：
第三节 中国关于合同法律适用的规定
一、关于合同法律适用方法的规定 二、确定合同准据法的原则 （一）意思自治原则 （二）最密切联系原则与特征性履行原则 （三）直接适用国际条约原则 三、对我国合同法律适用规则的完善
一、关于合同法律适用方法的规定
采取分割论： 1、实体内容 2、合同当事人缔约能力 3、合同形式
简单、便利、 简单、便利、客观 机械、 机械、不能真实反映合同与准据法的联系
合同准据法的客观标志主要有：
（1）行为地法原则：合同缔结地和合 行为地法原则： 同履行地 法院地法原则： （2）法院地法原则：法院地或仲裁机 构所在地； 构所在地； 属人法原则： （3）属人法原则：合同当事人的国籍 或住所地； 或住所地； 物之所在地法原则： （4）物之所在地法原则：合同标的物 不动产） （不动产）所在地
三、确定合同准据法的原则
“意思自治原则” 意思自治原则” 意思自治原则 客观标志原则 “最密切联系原则”与“特征性履行原 最密切联系原则” 则” 合同自体法” “合同自体法”。
（一）意思自治原则（the Theory of Autonomy of Will） 指涉外合同的当事人有权协议选择合同 准据法
2、当代发展
（1）在侵权领域，自体法理论得到发 在侵权领域， 展，莫里斯提出了侵权行为自体法。 莫里斯提出了侵权行为自体法。 在英国成文化。英国1990 1990年加入 （2）在英国成文化。英国1990年加入 欧共体《关于合同义务法律适用公约》 欧共体《关于合同义务法律适用公约》， 并依据该约制定了《合同法律适用法》 并依据该约制定了《合同法律适用法》， 接受了意思自治和最密切联系原则， 接受了意思自治和最密切联系原则，很 大程度取代了合同的proper 大程度取代了合同的proper law.
3、立法方式
大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归 为：
1．直接采用“特征性履行原则”，以之作为 最密切联系地。 2．以“特征性履行原则”作为“最密切联系 原则”具体化的依据。
（四）合同自体法Proper Law of Contract 合同自体法理论被认为是英国学者对国 际私法的独特贡献。 际私法的独特贡献。 不同的译法 合同准据法 合同特有法 合同宜用法 合同自体法：韩德培教授 合同自体法
分割论关于合同法律适用的具体规则
（1）巴托鲁斯：合同的不同方面适用不同法律 （2）大多数国家的观点：缔约能力适用当事人 的属人法，合同的形式适用缔约地法，合同的履 行适用履行地法，合同的成立、实质效力适用合 同准据法 （3）现代新的分割方法建立在最密切联系或某 种利益分析基础之上。 美国第二次冲突法重述第188节：与合同某个问 题有关的权利义务由最重大联系的法律支配 1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》： 当事人可以选择适用于合同全部或部分的法律
（4）物权领域 1980欧共体罗马公约、瑞士关于处理土地，允 许当事人选择 我国：当事人可选择动产物权适用的法律，无 选择的，适用事实发生时动产所在地法 当事人可选择运输中动产物权发生变更适用的 法律，无选择的，适用运输目的地法
（二）客观标志原则 指以法律规定的与合同存在的某种联 系因素为客观标志， 系因素为客观标志，并以之作为合同 准据法依据的原则。 准据法依据的原则。
（2）婚姻家庭领域： 婚姻家庭领域 A、离婚的准据法选择上，意思自治间接 发挥作用。 B、夫妻财产关系：
（3）继承领域 19世纪，玻利维亚、秘鲁、墨西哥采用， 后放弃 1986年，德国规定不动产继承允许被继 承人选择德国法规定的方式处置 法国法允许被继承人在遗嘱中明示选择 本国法，但是不动产继承仍适用不动产 所在地法。
大多推定管辖地或仲裁地法律
2、意思自治原则的限制
1、要受本应支配合同的法律的强行法的限制 2、当事人选择要有合理的依据 当事人选择法律必须善意合法， 3、当事人选择法律必须善意合法，不违反公 共秩序 4、在几种特殊合同的法律适用中的限制 雇佣合同、消费合同、保险合同、不动产的 合同
(1)雇佣合同 (1)雇佣合同：瑞士立法：劳动合同由劳动者惯 雇佣合同 常完成其工作地国家的法律支配 1980欧共体罗 马公约：类似规定 消费合同：德国法当事人选择的结果，不得 （2）消费合同 剥夺消费者习惯居所国强制性规则所赋予的保护， 没有法律选择时，受消费者习惯居所地法支配。 保险合同：一般适用投保人和被保险人习 （3）保险合同 惯居所地法 不动产的合同：对不动产的转让、租赁抵 （4）不动产的合同 押一般适用物之所在地法，也有例外
（三）最密切联系原则与特征性履行原则
概念、 1、概念、特点 最密切联系原则:当事人没有选择或选择无效时， 最密切联系原则:当事人没有选择或选择无效时， 法院选择一个与案件有最重大联系的法律予以 适用。 适用。 特点： 特点： 是一种新的法律选择方法 与客观标志说区别：有多个客观标志， 与客观标志说区别：有多个客观标志，由法官 综合分析找出与合同有最密切的客观标志 给予法官较大自由裁量权
（1980罗马公约、瑞士法允许当事人 选择）
3、意思自治在其他领域的运用
（1）侵权领域 欧洲的一些判例：1979年荷兰鹿特丹 A、欧洲的一些判例：1979年荷兰鹿特丹 地方法院当事人有限度意思自治 瑞士国际私法：132条 B、瑞士国际私法：132条：侵权行为发 生后，当事人可以随时选择适用法院地法 生后， C、关于产品责任等特殊侵权行为的 知识产权侵权，适用被请求保护地法， 知识产权侵权，适用被请求保护地法，当事 人可协议选择法院地法
(一)统一论与分割论
1、统一论的内容 、 2、分割论的内容、适用情况 、分割论的内容、 二者的关系
1、统一论 、
“统一论”是指涉外合同的所有事项 统一论” 统一论 包括合同当事人的缔约能力、 （包括合同当事人的缔约能力、合同形 合同的内容及实质效力等问题） 式、合同的内容及实质效力等问题）均 应受同一法律支配。 应受同一法律支配。 简单、 简单、便捷 忽视法律关系的复杂性和合同多样性， 忽视法律关系的复杂性和合同多样性， 缺乏针对性
第二节 合同法律适用的理论与原则
主要内容： 一、合同准据法的概念 统一论和分割论、主观论与客观论） （统一论和分割论、主观论与客观论） 二、确定合同准据法的原则 （一）意思自治原则 （二）客观标志原则 （三）最密切联系原则与特征性履行原则 （四）合同自体法
一、合同法律适用的理论之争
(一)统一论与分割论 （二）主观论与客观论
实体内容： 1、实体内容：意思自治及最密切联系 来确定准据法。 来确定准据法。
违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。
“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、
2、合同当事人缔约能力：经常居所地法 合同当事人缔约能力： 原则， 原则， 和行为地法原则，法人登记地法原则， 原则 原则 主营业地与登记地不一致，可适用主营 ， 业地法 合同形式， 3、合同形式，对合同中有一方当事人 为中国的企业或经济组织或自然人的， 为中国的企业或经济组织或自然人的， 应适用我国法律
第三阶段是现代合同自体法理论阶段。 第三阶段是现代合同自体法理论阶段。 代表人物是莫里斯，揉合“主观论” 代表人物是莫里斯，揉合“主观论”和 客观论” “客观论” 。 合同自体法是指合同当事人明示选择或默 示选择的法律；在当事人既无明示选择， 示选择的法律；在当事人既无明示选择， 又不能推定当事人默示选择法律的意图时， 又不能推定当事人默示选择法律的意图时， 合同自体法是指与合同有着最密切最真实 联系的法律。 联系的法律。
1、发展阶段
主观论”阶段。代表人物是戴赛 第一 ，“主观论”阶段 （Dicey），他认为合同自体法是指合同当 事人意予使合同受其支配的法律。 包括当事人明示、默示以及“假设选择的 法”。 客观论”阶段。代表人物是威 第二阶段 “客观论”阶段 斯特莱克（Westlake）和戚希尔，他们认为 合同自体法是与合同有最密切最真实联系的 法律。
3、统一论与分割论的关系
分割必须适度， 分割必须适度，对联系紧密的合同不宜 分割 根据意思自治进行分割， 根据意思自治进行分割，当事人必须出 于善意 现代各国及国际条约对二者综合运用
（二）主观论与客观论
客观论： 1、客观论：以某种固定的场所作为连接点来 确定合同准据法的主张
巴托鲁斯：合同的成立与效力，长期由缔约地法支配，萨维尼：适用履行地法
分割论的主要内容 1、主张将一个合同关系的几个方面加以分 割 主张区分合同的性质和种类， 2、主张区分合同的性质和种类，采用多个 冲突规业合同：非商业合同是 消费合同和劳务合同 （2）易于场所化的合同和不易于场所化的合 同 （3）国际贸易合同和非国际贸易合同
2、分割论 、
“分割论”是指合同所涉及的有关事项， 分割论”是指合同所涉及的有关事项， 分割论 诸如合同当事人的行为能力、合同方式、 诸如合同当事人的行为能力、合同方式、 合同的有效成立、以及合同的效力等， 合同的有效成立、以及合同的效力等， 应分别受不同法律支配。 应分别受不同法律支配。
分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。 “分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。 能在一定程度解决复杂的合同适用问题 传统分割注重行为与场所的机械联系， 传统分割注重行为与场所的机械联系，未考虑合同内在因素和争议问题的性质