●法学论坛第２６卷第３期２０１１年５月法 治 论 丛Ｔｈｅ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ ＦｏｒｕｍＶｏｌ． ２６， Ｎｏ．３Ｍａｙ， ２０１１组织出卖、非法摘取人体器官犯罪的刑法规制刘静坤１ 陈 晖２（１．最高人民法院，北京 １００７４５；２．中国政法大学，北京 １０００８８）摘要：非法买卖、摘取人体器官行为现已形成复杂的利益链条，并且衍生了大量关联犯罪，不仅严重侵害当事人的合法权益，而且严重危害社会秩序，破坏社会道德风尚。
《刑法修正案（八）》第３７条针对组织他人出卖人体器官的行为专设罪名予以处罚，并且规定对非法摘取人体器官的关联犯罪予以定罪处罚，有利于依法打击该类犯罪的利益链条，进而有效惩治组织出卖人体器官和非法摘取人体器官的犯罪行为。
关键词：《刑法修正案（八）》；人体器官；组织出卖；非法摘取中图分类号：ＤＦ６２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８－４５２５（２０１１）０３－０２８－０６《刑法修正案（八）》第３７条在《刑法》第２３４条后增加一款作为第２３４条之一。
本条规定为新增规定，对于组织他人出卖人体器官的行为专设罪名予以定罪处罚；对于违背当事人真实意愿摘取其器官的行为依照故意伤害罪定罪处罚；对于违背当事人生前意愿或在当事人生前未表示同意的情况下违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的行为，依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
该新增条款填补了该领域刑法规范的空白，弥补了行政手段规制的不足，旨在打击近年来社会危害严重、人民群众反响强烈的非法买卖、摘取人体器官等犯罪行为。
一、立法内容与意义为依法打击非法买卖、摘取人体器官犯罪，切断该类犯罪的利益链条，规范人体器官移植活动，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益，《刑法修正案（八）》新增的《刑法》第２３４条之一针对该类犯罪做出了较为全面的规定，主要包括以下几个方面的内容：第一，对于组织他人出卖人体器官的行为专设罪名予以定罪处罚，同时规定了该罪的法定刑。
由于人体器官供体和患者之间进行器官移植需要配型合适，这就形成了非法买卖人体器官犯罪链条既独立经营又松散合作的特殊方式。
“最多的时候，一个人体器官供体可能被三个中介‘三角’转手，才找到合适的患者。
”①资料显示，“在人体器官买卖比较猖獗的印度、菲律宾、巴基斯坦和美国等国，从事非法人体器官买卖的中介活动亦相当活跃。
许多人体器官非法中介已经发展到成熟、严密───────作者单位：１．最高人民法院；２．中国政法大学 收稿日期：２０１１－０３－１８①《男子买卖器官被判刑７年，多因贫困走上犯罪道路》，《北京晚报》２０１１年２月１７日。
的公司化运作，他们无视生命伦理，侵扰移植安全，剥削供受双方，非法牟取暴利。
”①在司法实践中，一些非法买卖人体器官犯罪的组织者，本身也曾非法出卖过自己的人体器官。
例如在全国首例非法买卖人体器官案件中，就有两名被告人是卖过肝肾的受害者，他们在出卖自己肝肾的过程中发现有机可乘，就转而成为非法中介买卖人体器官获利。
由于人体器官非法买卖的利润很大，具有器官移植资质的医院都可能成为非法中介的目标，这在客观上促使非法买卖人体器官犯罪形成一个庞大的犯罪利益链条。
通过依法打击出卖人体器官行为的组织者，从交易（主要是出卖）环节禁止人体器官的非法买卖，能够切断非法买卖人体器官犯罪的利益链条，进而最大限度地减少直至杜绝人体器官的非法买卖。
第二，对于违背当事人真实意愿摘取其器官的行为，依照故意伤害罪定罪处罚。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满１８周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官等行为，严重侵害了被害人的人身权利。
在司法实践中，已经出现强行摘取被害人人体器官的案例。
尤其是一些无家可归的街头流浪者，很容易成为此类犯罪行为的潜在目标。
此外需要强调的是，不满１８周岁的人并无独立的意思表示能力，摘取此类人员的器官无疑是对未成年人合法权益的严重伤害。
对于此类违背当事人真实意愿非法摘取活体器官的行为，尤其是摘取不满１８周岁的人的器官的行为，依照故意伤害罪定罪处罚，加大对此类行为的惩处力度，非常有助于加强对未成年人的法律保护，同时能够从源头上禁止活体器官的非法买卖。
第三，对于违背当事人生前意愿或在当事人生前未表示同意的情况下违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的行为，依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
随着人体器官移植的法律规范日益完善，非法摘取人体活体器官面临着诸多的现实困难，一些不法分子开始将目光投向尸体器官。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反法律规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的行为，侵害了社会善良风俗，破坏了社会风尚，侵犯了死者及其家属的名誉权，并且给死者家属带来巨大的心理伤害。
但在司法实践中，此类犯罪行为尚未引起社会的广泛关注。
对于此类非法摘取尸体器官的行为依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚，有助于从源头上禁止尸体器官的非法买卖，切实维护死者的尊严和社会风尚。
二、司法实践中应重点关注的问题《刑法修正案（八）》新增的《刑法》第２３４条之一的规定，是为了应对非法买卖、摘取人体器官新型犯罪而做出的全新规定，填补了该领域的刑法规定空白。
但该条规定并未面面俱到地解决非法买卖、摘取人体器官犯罪涉及的所有问题，而是重点解决该类犯罪的关键性问题。
为确保对该条规定内容的准确理解和正确适用，需要关注以下几个问题：（一）对于“组织他人出卖人体器官行为”的认定新增条文设立了“组织出卖人体器官罪”这一罪名，因此在《刑法修正案（八）》施行后，对于司法实践中类似“全国首例人体器官买卖案”等组织他人出卖人体器官的行为，应认定为组织出卖人体器官罪。
之所以专门针对非法出卖人体器官行为的组织者定罪处罚，主要是由于其是整个非法买卖“禁人体器官犯罪利益链条的关键节点。
《人体器官移植条例》确立了人体器官自愿无偿捐赠的原则，止人体器官非法买卖是该原则的必然要求。
”②如果没有人组织他人出卖人体器官，就不会导致人体器官非法买卖盛行。
毫不夸张地讲，“组织他人出卖人体器官的行为，其社会危害性远远大于人体器官───────① 万建华：《关于禁止人体器官买卖的法律性思考与建议》，《医学与社会》２０１０年第６期，第７９页。
② 黄清华：《我国人体器官捐赠移植立法问题研究》，《法律与医学杂志》２０００年第４期，第１６８页。
非法买卖本身。
”①正是有鉴于此，有学者主张“对买卖人体器官的中间人和犯罪集团设置严厉的刑罚。
”②该罪的主体是出卖人体器官行为的组织者，系一般主体，既包括各种合法或者非法的组织，也包括自然人。
在司法实践中，非法买卖人体器官犯罪多为共同犯罪，该罪的组织者也通常为由不特定多数人组成的犯罪团伙头目。
该罪的客观方面表现为组织他人出卖人体器官的行为。
一方面，该罪惩罚的是行为人的组织行为。
此处所谓的“组织”行为，是指行为人实施领导、策划、控制他人出卖人体器官的行为。
正是这种组织行为将原本分散、零星的出卖人体器官行为，转变为有序、大规模的出卖人体器官行为，在人体器官出卖者和买受者之间直接或者间接地建立“链接”，才形成非法收购人体器官的“产业链”。
另一方面，该罪惩罚的是组织他人出卖人体器官的行为，并未涉及人体器官买受行为。
有人可能认为该条规定并不全面，未能包括人体器官非法贩卖的行为，实际情况并非如此。
在现阶段人体器官“需求”大于“供给”的情况下，人体器官出卖行为是人体器官非法买卖的前提。
组织他人出卖人体器官的行为人，通常就是所谓的“非法中介”，他们操纵着人体器官的非法买卖市场，只要依法打击组织他人出卖人体器官的行为，就能够切断人体器官的非法来源，也就达到了禁止人体器官非法买卖的预期目的。
此外，在人体器官非法买卖的整个过程中，人体器官的出卖者是最直接的“受害者”，③组织他人出卖人体器官的组织者正是通过低价购买人体器官然后高价予以出售的行为谋取巨额非法利益，也正是基于保护人体器官出卖者的人身权和合法权益，才将组织他人出卖人体器官的行为纳入刑法规范的范围。
需要指出的是，该条罪名所规定的是行为犯，而非结果犯。
行为人只要实施了组织他人出卖人体器官的行为，即可构成本罪，并不要求行为人的组织行为造成特定的后果。
当然，如果行为人的行为造成了严重的后果，则应视为该罪“情节严重”的情形依法处罚。
为依法严厉打击该类犯罪行为，法律规定了较重的法定刑，并配置了两个量刑档次。
就主刑而言，犯该罪的，判处５年以下有期徒刑；情节严重的，则判处５年以上有期徒刑。
所谓“情节严重”，在司法实践中主要是指组织多人出卖人体器官；多次组织他人出卖人体器官；组织他人出卖人体器官牟利数额较大；组织他人出卖人体器官造成严重后果；等等。
该罪还规定了较重的财产附加刑，犯该罪的，一律并处罚金；情节严重的，则并处罚金或者没收财产。
通过这种财产附加刑的规定，能够剥夺犯罪分子的非法收益，加大对犯罪分子的惩处力度。
（二）对于“违背当事人真实意愿摘取其器官行为”的认定新增条文规定了对“违背当事人真实意愿摘取其器官行为”的定罪处罚。
根据《刑法》第２３４条之一第２款的规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满１８周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第２３４条的规定定罪处罚。
该条规定的罪状实际上吸收了《人体器官移植条例》第７至９条的合理因素。
该《条例》第２５条还规定，“违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（二）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（三）摘取未满１８周岁公民的活体器官的。
”前文已经指出，该条例第２５条的规定此前在刑法中并无相应的罪名。
《刑法修正案（八）》第２３４条之一第２款的规定妥善解决了上述问题，但具体的罪状表述与《人体器官移植条例》第２５条规定的情形不尽相同。
───────① 万建华：《关于禁止人体器官买卖的法律性思考与建议》，《医学与社会》２０１０年第６期，第７９页。
② 莫洪宪，李颖峰：《韩国器官移植法对我国的启示》，《复旦大学学报》２０１０年第６期，第９２页。
③ 当然，由于非法买卖的人体器官可能带有某种疾病或者未达到应有的卫生标准，因此人体器官的受让者也可能因为移植该人体器官而罹患疾病，从这个意义上讲，该人体器官的受让者实际上也是“受害者”。
在《刑法修正案（八）》草案审议过程中，有委员主张，对于未经本人同意摘取其器官的行为，依照故意伤害罪定罪处罚并不妥当。
理由如下：从犯罪构成要件上看，二者在犯罪主观要件和客体方面不一致，故意伤害罪以损害他人身体健康为目的，有直接故意，也有间接故意；非法买卖、摘取他人身体器官的，多以牟利为目的，应仅限于直接故意。
其次，刑法已经规定了非法组织卖血罪等与血液交易有关的犯罪，有关人体器官的犯罪可以借鉴同种立法模式。
因此建议单列条文增设非法出卖器官罪、非法摘取人体器官罪等。