论人体器官的买卖与捐献摘要:社会在不断发展,医疗水平也在不断提高,但是高技术含量的医疗设备及高端的医疗人员也解决不了在法律和医学上存在的一对矛盾即需要进行人体器官移植的患者与人体器官的供体在数量上极不平衡。

受利益的驱动,非法买卖人体器官的“黑市交易”日益普遍。

法律和道德鼓励人体器官的捐献行为,由于没有健全的法律规范保障器官捐献行为的有效实施,致使大多数人没有以损害自身的部分利益去满足患者对器官利益需求的真实意思表示,这也是许多患者因得不到及时救治而丧失生命的原因。

本文试就有关人体器官的买卖与捐献加以讨论。

关键词:人体器官的买卖;人体器官的捐献;组织出卖人体器官罪;民事行为一、存在人体器官买卖与捐献的原因据有关资料显示:我国每年约有500万患者需要进行肾移植,而每年全国可供移植的肾源仅有4000个;目前,我国约有角膜病患者500万人,但是每年只有700个角膜供体,而在每年的33000多名白血病患者中,因得不到及时的骨髓移植而在死亡的生命线上苦苦的挣扎,而我国目前中华骨髓库所提供的致使微不足道的2000人的登记。

【1】其实这只是冰山一角,社会生活中还有许多患者可求得到相应的器官源,甚至愿意不惜一切代价去获取器官,这也为非法买卖人体器官提供了温床。

在这一人体器官严重失衡的环境下,有关组织也不断呼吁我们通过合法的途径捐献自己的器官以救治更多的患者。

有需求就会有供给,在市场自发性的引导下,许多不法分子开始钻法律的漏洞,私自组织出卖人体器官,他们利用患者及其家属愿出高价买取其所需的人体器官的心理,抓住某些人在利益的诱惑下愿意出卖自己器官的特性,使自己从中牟取高额的非法利润,从而形成一种器官买卖的“黑市交易”。

良性器官捐献制度的缺失是诱发相关犯罪的直接原因。

供需矛盾的背后是我国迄今尚未建立良性的器官捐献制度,一方面法律不能给公众提供合适的途径来捐献自己的人体器官,另一方面,为了及时获得人体器官,患者及家属必然通过各种手段寻找器官源,他们为此往往不惜非法购买人体器官。

正是相关制度的缺失为非法买卖提供了滋生的空间,进而成为犯罪的直接因素。

【2】一个人身患重病,其近亲属往往是最担忧患者的人,基于家庭关系或者是亲属关系,即使有过内心痛苦的挣扎,但他们还是愿意将自己的器官捐献给自己的亲属患者,这种捐献行为是无偿的,一般为不附带条件的民事行为,只要这种捐献行为是基于其真实的意思表示而非受欺骗或是胁迫,那么具有完全民事行为能力人所做出的捐献行为有效。

事实上,也存在死者因其遗嘱行为而要求将自己死后的人体器官作无偿的捐献,也有部分人出于对患者的同情而捐献对自己的生命法益没有损害的器官。

这些民事行为都是法律所允许的行为,但是这些适法的捐献行为并非社会中存在普遍现象,因此要解决人体器官不平衡的矛盾还存在很大的困难。

在中国有一个传统的思想观念即人死之后因该保留全尸,感觉这是对死者应有的尊重,因此在死者回归自然之后,其近亲属一般不愿意捐献死者的器官,显然死者在生前做出的在其死后捐献其器官的意思表示违背其近亲属的意愿或者与当地的民风习俗不相适应,进一步加剧了人体器官不平衡的矛盾,从而更有利于犯罪分子组织出卖人体器官,为组织出卖人体器官的行为提供了更大更有利的空间。

我国目前尚未建立健全的人体器官移植的立法及相关的责任追究机制,因此很难从源头上遏制人体器官的非法买卖行为。

2011年2月25日十一届全国人大第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第三十七条规定了组织出卖人体器官罪,刑法虽作为司法判案的依据,但鉴于司法实务的多样性,我们还期待对于组织出卖人体器官罪的相关法律解释早日出台,以便更有序更公平的处理具体的案件。

二、人体器官的买卖行为与组织出卖人体器官罪的关系笔者认为:人体器官的买卖行为并不必然导致组织出卖人体器官罪的发生,二者相互联系又相互区别。

组织出卖人体器官罪是指在征得被害人同意或者承诺,组织出卖人体器官以获得非法利益。

对所有以营利为目的的组织他人进行收购人体器官,出卖人体器官德行为应该纳入本罪的范畴。

对于出卖人体器官的行为我认为应该有三种情形:第一，非法买卖器官犯罪的组织者,组织他人出卖人体器官的行为。

组织者往往以高额的报酬为诱饵,达成组织他人出卖人体器官的非法目的，而且这种组织出卖行为应基于受害者本人的同意,要求受害者认识到其行为是在出卖人体器官,并且能够认识到出卖人体器官对身体所造成的影响；第二、倘若组织者以欺骗手段等骗取受害者器官的应按照故意伤害罪论处,造成死亡危害后果的,应按故意杀人罪论处。

刑法修正案（八）第三十七条第二款规定:“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条,第二百三十二条的规定定罪处罚。

”笔者认为摘取精神病患者的器官或者间歇性精神病人在精神不正常期间的器官的也应该按照刑法修正案（八）第三十七条第二款的规定定罪处罚,因为精神病患者不能够理解摘取其器官的危害性,不能够做出合理的承诺来作为行为人的违法阻却性事由。

器官可分为生命必需与非生命必需两类,就活体器官摘取出卖而言,当然不能包括生命必需之器官,摘取生命必需器官,不论被害人意思表示如何,都构成杀人罪。

【3】从这一层面上来看,非法买卖人体器官的行为并不必然构成组织出卖人体器官罪;第三、人体器官的买买并非都具有非法性,既然某些人体器官的买卖行为不具有非法性,就当然的不能构成组织出卖人体器官罪。

《刑法》只能禁止和惩罚严重侵犯法益的行为,当某一行为在特定的情况下明显降低了对法益的侵害或危险时,把其排除在犯罪之外才是正当的。

具体到“本人”同意摘取人体器官的场合,器官“捐献”者有充分的自主权来决定是否割舍自己的人体器官,虽然人体器官的物权性存在争议,但是当行为人明确表示舍弃自己的器官时,法律不便给予过多的干涉,更不能对摘取人体器官的相对人予以严厉的刑法否定性评价和惩罚。

毕竟,“本人”同意摘取人体器官的行为在本质上与被害人的承诺行为具有一致性。

【4】故行为人不是依靠“组织”这个中介,而是因自身的独立意志做出对自己身体权的支配行为,完全民事行为能力人在适法的情况下可以支配自己的身体权,倘若刑法禁止这种由行为人自主处分的行为,则显得不太合理。

由于人体器官的稀缺性,患者给予器官的供体一定的报酬并非为常人不能理解,这种由行为人自主“交易”的行为显然不符合组织出卖人体器官罪的构成要件。

当然如果组织出卖人体器官的行为符合组织出卖人体器官罪的犯罪构成,无疑应该认定该行为触犯了组织出卖人体器官罪。

二、捐献人体器官的适法行为笔者认为人体器官的捐献是指具有完全民事行为能力的自然人依其真实的意思表示对其自身的器官做出的合理处分行为或者是死者在生前要求在其死后将人体器官捐出或者是虽死者在生前未对其器官的支配做出任何的意思表示,但经其亲属认同许可而将死者的人体器官进行捐献的适法行为。

根据德日通说的理论观点,认为移植摘取活体器官的前提条件是:第一,必须向器官移植者充分说明,摘取器官可能对其健康带来危险性;第二、必须有供者基于真实意愿的承诺,即真诚同意捐献器官;第三,必须考虑供者自身的健康状况,只有在摘取器官对于供者不会有生命危险条件下才能实行。

【5】关于器官的捐献,我们不能以牺牲捐献者的生命利益去救治更多的生命法益,生命是等价的,任何有损生命法益的行为是都是法律禁止或者是不提倡的（比如说法律不提倡自杀）,就一般人而言,也没有人愿意捐献自己的生命之必需器官去救治患者。

由于人体器官一经摘除便具有不可恢复性,因此,在人体器官的捐献过程中必须经过慎重的考虑,对于完全无民事行为能力的人或者限制民事行为能力人,不管是出于其监护人的故意,还是基于其自身的真实意思表示要求捐献器官的,摘除器官的相对人也不能实施摘除器官的行为,否则具有违法可能性。

特别是精神病患者要求摘除其器官实施捐献行为的,精神病人本身在身体上或心理上就存在缺陷,若摘除其器官则可能导致更严重的后果,即使间歇性精神病人在其精神正常期间基于其真实意思表示要求捐献非生命之必须器官的,笔者也不赞同医生以间歇性精神病患者同意为由而摘除其人体器官。

人体器官的供者是否有限制性的变更权与撤销权?人体器官对整个人体活动的重要性不言而喻,因此我们应该限制性的允许捐献者的反悔行为。

如果患者是出于捐献者的应允行为而已经进行化疗或者其他手术,而且因得不到捐献的器官就有可能丧失生命法益,那么我们应该如何把握好供者可变更可撤销的权利限度?如果“捐献者”本身就是为了让患者死亡而故意做出捐献其器官的允诺而后又反悔的行为,我们应该认定其有杀人的故意,构成故意杀人罪,显然从民法上我们不可能要求捐献者必须捐献或者是剥夺其生命法益,但是我们应该完善相应的赔偿制度,做出器官捐献的承诺人应对患者的家属给予一定的赔偿。

人体器官的捐献是无偿的民事行为,不得以牟利为目的,但是,为了提倡和鼓励捐献人体器官的行为,患者及其家属因捐献者捐献其器官而产生的手术费用以及其他的合理费用应当合理的承担,即使对于捐献者一定的补偿也是常人所能够理解的行为,这种适法行为区别于以牟利为目的的出卖人体器官的行为。

大多数人认为人体器官的捐献是单方的民事行为,即只需要捐献者基于其真实的意思表示愿意捐献其器官给患者而不需要患者同意。

笔者也同意上述观点,但我们同时也应该允许有例外的存在,如果捐献者愿意捐献其器官,而患者却因害怕捐献者的反悔或者是不想承担捐献者因捐献行为而产生的必要的手术费及其他合理的费用而愿意放弃自己的生命法益时,那么患者是否有权拒绝捐献者做出捐献行为的意思表示？医生又是否可以不考虑患者的意愿而强迫对患者做器官移植手术,笔者认为患者是有权拒绝的,除非患者已经无法进行正常的思维和交流了,此时医生可以默认患者是同意的。

小结为了缓解人体器官的需求与供应的不平衡性,我们一方面要严厉打击组织出卖人体器官的非法行为;另一方面要完善人体器官的移植以及捐献制度,以鼓励具有完全民事行为能力人的捐献行为。

在司法事务中对于组织出卖人体器官的主体我们似乎很少会把其列为犯罪的对象,因此我想提出三点建议:第一,对于已成年的精神病患者（包括完全无民事行为能力的精神病人和间歇性的精神病人）,因该列入刑法第三十七条第二款的规定,以便保护好精神病患者的合法权益;第二,对于非法买卖人体器官的犯罪主体我们不能排除医生及某些医疗机构,只有这样才有利于形成良好的法律秩序和行为规范;第三,要完善我国器官良性的捐献制度,健全相应的违约赔偿制度。

参考文献:【1】陈锡林:《有关器官移植的社会学问题》,西北肝移植网医学论坛。

【2】赵秉志:《略论我国〈刑法〉》新增设的人体器官犯罪》,载《法学杂志》第三十二卷,第32--33页。

【3】王强:《组织出卖人体器官罪之解读》—解析《刑法修正案（八）》第37条,载《政治与法律》,2011年第8期第34页。