组织他人出卖人体器官的罪与罚——对刑法修正案（八）第二百三十四条之一的解读内容摘要：自器官移植技术被临床应以来，在半个世纪内得到了快速的发展。

然而，我国一直没有相应的法律制度对其进行规范，目前刑法修正案（八）顺应形势对其作出规定，正式将组织他人非法出卖人体器官、非法摘取人体器官的行为纳入刑法处罚的范围。

本文将对其中组织他人出卖人体器官罪进行解读，弄清其具体的含义及适用。

关键词：器官、组织、出卖一、立法背景自20世纪50年代器官移植技术被临床应用以来，器官移植在挽救人生命中所起到的成效越来越显著。

我国从20世纪70年代开始将器官移植技术应用于临床，经过多年发展，达到相当水平。

目前，世界性的问题是移植器官需求量与供给之间严重的不平衡，导致每年都有很多人因得不到合适的器官移植而死亡，由此还滋生了一个新兴行业——买卖人体器官。

由于人体器官具有不可再生性，买卖人体器官不符合人道主义，因此世界上绝大多数国家都严禁买卖人体器官。

在这一背景下，刑法修正案（八）将买卖人体器官的行为纳入刑法处罚范围，符合世界趋势以及社会发展的需要。

二、“器官移植”概述及适用刑法规制“器官移植”亟待解决的问题（一）“器官移植”的涵义及其存在状态根据《人体器官移植条例》的相关规定，“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

”这里对器官作了狭义解释，“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。

”器官的存在状态有三种。

第一种是活体器官，公民基于身体权对其享有全部的处分权。

第二种是从活体摘取的器官，一般不认为器官是物，但根据社会生活常识和伦理规则，仍然认为个人对其自身器官具有处分权，只是该处分权应以符合伦理道德规范为原则。

我国法律如《人体器官移植条例》对公民捐献器官实行完全的自主、自愿原则。

而买卖器官的行为则因其不符合尊重生命、健康的一般社会伦理认知而为法律所禁止。

最后一种是尸体器官。

在相关法律规定中，通常有三种做法，一种是死者生前以书面形式明确表示愿意死后捐献器官；一种是死者生前没有表示，死后其近亲属以书面形式明确表示愿意捐献器官；三是死者生前没有表示，死后无人认领尸体或者近亲属拒绝认领尸体的，基于科学研究或者其它合理的理由，由相关的机关决定摘取。

尸体器官摘除后，可能要保存一段时间。

那么，从尸体上合法摘取的器官的所有权又归谁所有？人体器官能否成为某些犯罪客体？这都需要进一步的研究。

（二）器官移植中，器官的来源主要有两种，一种是活体器官，一种是尸体器官，另外还有胎儿作为器官移植供体的情形。

1、活体器官的移植，法律有严格的限制，要求医院在器官移植前进行相关的风险告知。

同时出于对未成年人的保护，严禁未满十八周岁的未成年人的活体器官移植。

活体器官移植所面临的一大问题是近亲属关系如何认定以及由谁来认定。

2008年10月31日，卫生部副部长黄洁夫在“第四届全国器官移植学术会议暨2008医学前沿论坛”开幕式上表示，中国的活体器官移植事业发展很快，器官供体有相当一部分是属于“假的亲戚”。

卫生部调查结果显示，目前社会上存在一些非法公司，通过互联网或者其他渠道，向医院和患者发出信息，承诺可以办理公证双方属于亲属关系的手续，这些公司的存在，让器官买卖成为可能。

1[1]2、尸体器官移植涉及到的主要问题是死亡认定标准。

目前世界上关于死亡认定有两套标准，一是心跳呼吸停止，一个是脑死亡。

脑死亡的认定标准是科学进步形成的一个新的概念，它与尸体器官移植具有紧密的联系。

尸体器官移植是以判定人已经死亡为前提的，而人心跳停止死亡几分钟后，血块完全凝结，器官就不能用于移植了，所以器官必须在心跳停止几分钟之内进行灌注、保存，器官才能保持几个小时到十几个小时，如果以心跳呼吸停止作为判定死亡的标准，对于器官移植是非常不利的。

然而就中国的国情来看，绝大部分的民众对死亡的认识还停留在心跳呼吸停止上，很难接受脑死亡说，要实行这一认定标准存在相当的难度，这也是为什么《器官移植条例》未将脑死亡认定标准确定的原因。

但是，基于这一问题在器官移植方面的重要性，笔者认为，还是要尽快确认相关的认定标准。

3、关于胎儿器官的移植，虽然在医学界存在胎儿器官移植的情形，但相关的法律并未对胎儿器官移植的情形作出规制。

要适用刑法修正案（八）中关于器官移植的相关法律，不能避免的一个问题是关于胎儿是否是“人”的认定。

我国传统的民法理论都认为，胎儿不是自然人，不享有法律上的民事权利能力与民事行为能力。

如果胎儿不能成为“人”，那么胎儿器官移植就不能适用刑法修正案（八）中的相关规定，对于买卖胎儿器官的行为便不能适用买卖人体器官的刑罚处罚。

那么对于买卖胎儿器官用于移植的行为又该如何规制呢？三、关于“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的理解与适用。

此款主要针对的是组织他人出卖人体器官的行为，从《人体器官移植条例》以及《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》的相关规定来看，我国法律禁止任何形式的人体器官买卖行为。

《人体器官移植条例》第三条、第七条分别规定了禁止买卖人体器官和人体器官捐献的自愿、无偿原则，第十八条第（二）项：“人体器官移植技术临床应用与伦理委员会收到摘取人体器官审查申请后，应当审查有无买卖或者变相买卖人体器官的情形，并出具同意或者不同意的书面意见”。

《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第二十七条第一款：“人体器官不得买卖。

”从上述相关法律规定来看，不仅组织出卖他人的人体器官是违法的，出卖自己的器官也是违法的。

而刑法修正案此款的处罚对象，只是组织买卖人体器官的组织者，那么，对于个人出卖自己器官、组织他人出卖他人的器官以及组织他人出卖尸体器官的行为，能否适用本条？第一，将个人出卖自己器官的行为纳入刑法处罚的范围并不合理。

首先，个人对自己身体的完全排他的处分权，法律应该给予充分的尊重。

其次，从实际效果来看，此种行为毕竟是不利于己而有利于他人，并没有造成较大的社会危害性，所侵害的法益也只是人道主义的公序良俗原则。

第二，关于组织活体的人出卖其自身器官的行为，刑法罪名中，与本罪类同的有非法组织卖血罪、非法组织卖淫罪。

非法组织卖淫罪处罚的仅仅是组织者，对被组织的卖淫者进行的是行政处罚。

另外，刑法在非法组织卖淫罪之外规定了强迫卖淫罪，在非法组织卖血罪之外规定了强迫卖血罪，将有组织的行为与单个强迫的行为区分开来。

那么，为什么刑法修正案（八）未规定强迫出卖人体器官为犯罪？这里的强迫行为从实际看包括两种：一种是强迫活体捐献器官，另一种是强迫近亲属捐献尸体器官。

刑法修正案（八）除了规定非法组织他人买卖人体器官的为犯罪之外，还规定“强迫、欺骗他人捐献器官的”，按照故意伤害、故意杀人定罪处罚，“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”，按照侮辱尸体罪定罪处罚。

另外，组织他人出卖尸体器官的行为，也应以犯罪论处。

尸体器官是特殊的物，具有一般物的形态，因此可以依照一般的组织他人出卖禁止买卖之物的规定。

那么，在死者生前未明确表示反对死后捐献遗体的情形下，如果组织死者的近亲属出卖尸体器官，死者的近亲属能否构成犯罪？笔者认为，这种情形应当包容死者近亲属的刑事责任，但是死者近亲属擅自出卖死者身体器官的行为应当追究刑事责任。

第三，此款在适用方面必须明确相关法律术语的涵义，主要是“组织”、“出卖”的涵义及其在具体操作中的适用。

“组织”在我国刑法不同的法条中有不同的意义，它包括领导、指挥、策划、招募、安排、控制等多种含义，在具体的犯罪构成中，符合其中一种的即可认定为组织。

非法组织买卖器官罪中的“组织”的具体形式，相关的司法解释也应当对此予以明确。

“出卖”在目前的刑法罪名中，仅有三处被使用，包括“擅自出卖、转让国有档案罪”（刑法第329条第2款）、“非法出卖、转让武器装备罪”（刑法第439条）、“擅自出卖、转让军队房地产罪”（刑法第442条），其余与买卖相关的罪名中所使用的法律术语包括“买卖”、“购买”、“收买”、“贩卖”、“销售”、“出售”、“收购”，每一术语的含义均不相同，有仅针对购买行为的，有仅针对出卖行为的，还有的包括为出卖而购买的行为等等。

笔者认为，人体器官中的“出卖”应当针对的仅仅是出卖人，不包括购买人或者为了出卖而购买的人。

法律规定未经本人同意不得私自摘取其器官，说明成年人对自身的器官是具有自主处分权的，虽然目前我们在实行器官捐赠时都是无偿的，但法律并未规定收取适当的营养费是违法的。

从常理来看，捐献者本人的身体也会因为捐献器官而受到一定程度的损害，因此收取适当营养费也是合情合理的。

但是如何认定是否在“合理”范围，应该就各地情形制定不同的标准。

“无偿原则并非绝对，如果过分地强调“无偿”，那么，当器官捐献者在进行器官捐献之后，身体健康出现问题，则其合法权益得不到法律保障，将是很不公平的，而其产生的社会影响将是巨大的，这非常不利于鼓励潜在的器官捐献者捐献自己的器官。

这种补偿制度，无疑是对无偿捐献者最大的尊重和保护，也是对潜在捐献者的一种激励，使他们在捐献自己的器官的时候没有后顾之忧。

”2[2]第四，关于本罪特殊的犯罪主体的认定。

无论是移植活体器官还是摘取并保存尸体器官，在供体、受体与器官之间紧密相联的便是医院及医生。

根据法律规定，移植人体器官必须由具有资格的医院及具有相应执业资格的医生进行。

《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第十五条：“未取得器官移植相应专业诊疗科目登记的医疗机构不得开展人体器官移植。

”第十六条：“不具有人体器官移植技术临床应用能力的执业医师，不得开展人体器官移植。

具有人体器官移植技术临床应用能力的执业医师，不得到未取得器官移植相应专业诊疗科目登记的医疗机构开展人体器官移植。

”活体器官的移植包括器官的摘取和移植，均由具有相应资格以及技术条件的医院进行，那么，如果医院或者医生参与组织他人出卖人体器官的行为又该如何处罚？《人体器官移植条例》对此作出规定：第二十六条第一款规定：“违反本条例规定，买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关活动的，由设区的市级以上地方人民政府卫生主管部门依照职责分工没收违法所得，并处交易额8倍以上1 0倍以下的罚款；医疗机构参与上述活动的，还应当对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并由原登记部门撤销该医疗机构人体器官移植诊疗科目登记，该医疗机构3年内不得再申请人体器官移植诊疗科目登记；医务人员参与上述活动的，由原发证部门吊销其执业证书。

”从此处的规定来看，对于医院或者医生参与从事买卖人体器官的活动仅仅给予相关的行政处罚，那么是否能够追究直接责任人员或者医生的刑事责任？如果医院参与从事人体器官买卖的，可以视为单位犯罪，除追究单位的行政责任外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应当追究刑事责任。