y2006年1月内蒙古社会科学(汉文版)Jan .2006第27卷 第1期INN ER M ONGOL I A SOC I AL SCIENCESV o.l 27 .1论商标权与言论自由的冲突邓宏光(西南政法大学 民商法学院, 重庆 400031)[摘要]商标是一种私权,也是社会文化中的一部分,是人们思想交流和观点表达的工具。

商标的财产属性和社会文化属性,孕育了商标权与言论自由的内在冲突,也决定了言论自由成为商标权的限制因素,其中滑稽模仿和比较广告是限制商标权的最典型情形。

我国应建构商标权限制制度,并将言论自由作为商标权限制的最重要因素。

[关键词]商标;言论自由;滑稽模仿;比较广告[中图分类号]D923 43 [文献标识码]A[文章编号]1003 5281(2006)01 0024 06当以一种不欺骗公众的方式使用商标时,我们并不认为商标足以神圣到禁止使用它以告知真相的程度。

商标不是禁忌。

Prestonettes ,I nc .v .Coty 案判决商标并不是一般意义上的财产,它不能限制为思想交流或观点表达而擅自使用商标的行为。

L.L .B ean ,Inc .v .D rake Pub li s hers ,I nc .案判决2002年,贺岁片 大腕 中铺天盖地的 广告 效应,诸如 可笑可乐 、 报丧鸟 等,给观众留下了深刻的印象。

这些对驰名商标 似是而非 的表达很容易让观众 对号入座 ,逗得他们捧腹大笑。

但有些公司却不会像观众一样开心,如浙江温州报喜鸟西服公司对影片中的讽刺影射( 报喜鸟 成了 报丧鸟 )非常不满,欲将 大腕 制作方和编导推上法庭,可惜没有相关的后续报道。

大腕 影片中 使用 他人的驰名商标是否构成侵权,由于没有进入司法程序而不得而知。

但近年来发生的 彼得兔 商标侵权案,则在拷问我国如何处理言论自由与商标权的冲突。

中国社会科学出版社于2003年出版了英国著名童话家毕翠克丝 波特创作的彼得兔系列图书(作者已于1943年去世),且该系列图书已进入公有领域。

中国社会科学出版社在每一个故事中都使用了原作品插图,而这些插图以及 彼得兔 文字及图都是沃恩公司在我国的注册商标。

沃恩公司以侵犯其商标权为由向中国工商机关投诉并向经销商发函,经销商因此公告停止销售。

中国社会科学出版社向法院提起诉讼,请求确认自己没有侵害对方的商标权。

该案不仅成了法院的难办案件,也提出了一些重大的理论问题,如商标权为什么会与言论自由发生冲突?应如何平衡两者之间的冲突?我国 商标法 是否应当将言论自由作为限制商标权的重要因素?一、商标的财产权属性与社会文化属性商标作为消费者识别商品或服务的标志,是消24y[收稿日期]2005 10 24[作者简介]邓宏光,男,西南政法大学民商法学院讲师,重庆大学法学院博士研究生。

费者购物的向导。

同时它还凝聚了商标权人的市场信誉,潜含了巨大的经济价值,是商标权人的重要财产。

为了保护消费者免受欺骗,防止商标权人的财产权益受到不正当的利用,传统商标法理论以是否存在混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。

为了更好地保护商标的财产价值,现代商标理论将商标侵权行为从混淆领域扩大到淡化领域,认为即使不存在混淆的可能性,但如果在不相似或不存在竞争的商品上使用该商标的行为仍然严重影响了驰名商标与该商标权人商品之间的内在联系,也会使该商标的价值被侵蚀[1](P 813)。

许多国家都接受了商标淡化理论,并在立法中加以吸收,如美国 联邦商标淡化法 ,即 兰哈姆法 第45条。

所谓淡化,是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,而不论驰名商标权人与其他当事人之间是否存在竞争关系,也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。

淡化分为两种,一种是冲淡或模糊,即将驰名商标使用在侵权者的商品上导致降低商标显著性和商标识别能力的行为;另一种是玷污,即未经授权使用他人驰名商标导致消费者降低驰名商标正面联系的行为。

然而商标不同于一般意义上的财产,它是用于识别、广告和销售产品或服务的文字或符号,本质上属于一种纯粹的商业性言论[2](P 1078)。

同时驰名商标往往还蕴涵着特定的含义,属于社会文化的一部分,成为人们思想交流和观点表达的工具,甚至成为公众取笑和嘲讽的对象。

商标的社会文化属性,使得商标注定成为人们思想交流的工具和媒介,商标使用行为因此而可能受到言论自由的保护。

商标权,即排除他人未经授权而使用商标的权利,很可能与公众在言论中使用他人商标的自由发生冲突。

如何协调商标权与言论自由的冲突是一件相当困难的事情。

美国在1988年提交审议 联邦商标淡化法 时,就因为它剥夺和限制了言论自由而没有通过。

在1995年再次审议该法案时,法案提议者一直强调该法不会禁止或威胁那些不属于商业活动的滑稽模仿、讽刺、评论等非商业性表达。

虽然该法允许起诉 在商业上对某商标或商号进行商业性使用的行为,如果这种使用发生在该商标已经驰名之后并且导致了该商标显著性的降低 。

但同时规定了相应的抗辩事由,即通过比较广告的合理使用、对商标的非商业性使用、新闻报道和评论 。

虽然并没有把滑稽模仿明确列为商标淡化诉讼的抗辩事由,美国法院还是经常将它视为言论自由的一种,因为属于 非商业性使用 而成为淡化诉讼的免责事由。

商标权与言论自由的冲突是一个内容庞杂、情形复杂的问题,主要体现在商标权与合理使用、指示性使用、比较广告以及滑稽模仿的冲突。

目前,我国理论界对商标的合理使用和指示性使用已有较多的论述 ,但对商标权与比较广告、滑稽模仿之间的冲突则鲜有论述,本文仅以这两种情形为分析对象。

二、滑稽模仿对商标权的限制滑稽模仿是社会评论或批判的一种形式,其历史至少可以追溯到古希腊。

美国法院将滑稽模仿定义为: 作者利用他人作品中的一些因素创作出来的新作品,该作品至少部分对他人的作品进行了评论。

认为认定滑稽模仿的关键之处在于它是否进行了转化,如果 增加了一些新东西,具有更深的目的或不同的特征,用新表达、含义或信息改变了前作品 ,就构成滑稽模仿。

如果与原作品的实质部分或风格没有批评性关系,使用原作品的目的仅仅是为了获得吸引力或者为了避免创作新东西的苦差事,那么构成合理使用的可能性就不大 。

成功的滑稽模仿针对的一般都是广为人知的对象,该对象的特征如此明显以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象,同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象,让人很清楚它是一种滑稽模仿。

正如美国第一巡回法院对滑稽模仿所作的经典表述: 滑稽模仿必须同时传达两种相互矛盾的信息:它是原作品;它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。

驰名商标作为社会文化中的一部分,经常成为被幽默或讽刺的对象。

在对驰名商标的滑稽模仿2515U.S.C.1125(c)(4)(A)(B)(C).商标的合理使用参见我国 商标法实施条例 第49条,对商标的叙述性使用和指示性使用,请参阅黄晖 商标识别与表彰功能的法律保护 ,载 知识产权文丛 (第6卷),中国方正出版社2001年版。

Ca m pbell v.A cuff-RoseM us i c,I n c.,510U.S.580(1994).L.L.Bean,Inc.v.Drak e Pub lis h ers,In c.,625F.Supp.1531,1533-35(D.M e.1986),rev d,811F.2d33(1stC i r.1987).中,因为它模仿的是驰名商标,有可能造成两者的混淆,而且滑稽模仿极有可能对驰名商标的社会形象或声誉造成不良影响,从而导致商标淡化。

尽管如此,滑稽模仿仍然不失为商标侵权行之有效的抗辩理由。

例如在L.L.Bea m案中,被告是一家上流社会杂志,在该杂志中发表了题为 比姆返校性交目录册 的滑稽模仿,由此原告提起商标侵权和商标淡化诉讼。

地区法院判定被告破坏了商标相关的商誉从而玷污了原告的商标。

而第一巡回法院撤消了地区法院的判决,并撤回了对被告的禁令。

第一巡回法院已经意识到了商标对现代社会文化的强大影响,商标已经成为嘲讽者的当然目标,也认识到了 保护特定商标相关的商誉不受到玷污是 缅因州反淡化法 的立法宗旨之一,滑稽模仿所传达的嘲讽必然与之相冲突 ,法院最终还是认为,商标并不是一般意义上的财产,它不能限制为思想交流或观点表达而擅自使用商标的行为。

法院还分析了禁止滑稽模仿是否违反第一修正案所保护的言论自由,认为被告文章的标题在目录中标明了 幽默 和 滑稽模仿 ,对原告商标的使用是一种评论性或文学艺术性使用,而不是商业上的使用。

最后,法院认为,即便是令人不快的滑稽模仿也能传递某种信息,这种信息可能仅仅意味着我们不需要对企业或产品的形象过于当真,它告诉我们可以自由地嘲弄与某个符号相联系的图像。

否定滑稽模仿者对与我们日常生活紧密相关的符号和姓名进行取乐的机会,将严重地损害受保护的言论自由 。

到目前为止,有关商标滑稽模仿的保护水平问题还没有得到解决[3](P 1179)[4](P 999)。

美国学者认为,法院在裁决有关商标滑稽模仿的案件时应考虑以下因素[5](P 1087)。

第一,被告是否属于滑稽模仿。

被告在使用原告商标时主观上必须要有滑稽模仿的意图,如果被告使用原告商标的目的主要是为了吸引消费者或提高知名度,没有或者很少有滑稽模仿的意图,那么就会构成商标侵权。

要求被告使用原告的商标是一种滑稽模仿(parody),而不仅仅是一种讽刺(Satire)[6](P 721)。

美国最高法院在Ca m pbe ll案中,以 滑稽模仿将其原材料作为靶子而讽刺则不是如此 为基础性假设,对滑稽模仿和讽刺进行了比较,认为 滑稽模仿需要模仿原作品以提出其观点,因此对被害人作品的使用有其自己的主张;而讽刺则是原地踏步,只是对借用他人的行为进行辩护 。

正因为如此,美国第九巡回法院在M attel 案中,判定被告对原告商标的滑稽模仿并不构成侵权[7](P 405)。

第二,被告使用的标志是否与原告的商标相同或者非常近似。

商标的滑稽模仿只能以他人的商标作为嘲讽和评论的对象,而不能将它作为吸引顾客注意力的武器,因此两个标志相同或非常近似,从而使滑稽模仿的意图丧失或者模糊,以至于产生混淆,对他人商标的使用就难以逃脱怀有吸引顾客的目的之嫌疑。

第三,商标使用是否属于商业性使用。

如果被告的滑稽模仿属于非商业性使用,一般认为不构成商标侵权,如果是商业性使用,侵权的可能性就很大。

对于那些界于商业性言论与非商业性言论之间的商标滑稽模仿行为,美国判例中形成了要么全受到保护,要么全不受到保护的两种极端趋势。

例如在M atte l案中,第九巡回法院指出: 该歌曲相当于商标的 商业上使用 ,因为该歌曲在销售和推广时带上了B arb ie商标 ,但同时指出商业性言论是指 完全是为了商业事务 的交流,如果它既包含了商业性要素也包含了非商业性言论要素,就应当完全受到保护。