我国合同法的规范类型及其适用（上）(一)

大家好，今天准备和各位交流的题目是：合同法的规范类型及其法律适用。近段一直在思考这个问题，希望借这个机会听听大家的意见。依我个人的看法，法官处理合同纠纷，至少应该掌握四项与法律适用直接相关的基本专业技能：

第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。法律非经解释无法进行适用。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先应当能够运用各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法，确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。以此作为对合同纠纷进行裁断的大前提。

第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。

从这一点上讲，识别法律规范类型的技能就非常重要。

第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权，对于合同纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。

第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，这与我们前面提及的第一项专业技能有关，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。

今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：即探讨合同法上法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意的问题。考虑到合同法上法律规范的设计，意在通过对不同类型利益关系的协调，来实现组织社会的目标。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型，将其

作为考察合同法上法律规范类型的前提。也正因此，对合同法所协调的利益关系类型的分析，也提供了一种审判实践中识别法律规范类型的方法。

一、合同法上利益冲突的类型

我们知道，在合同法上对于各种冲突的利益关系设置相应的法律规则，是合同法最重要的使命。而且从某种意义上来讲，合同法上也只有那些与利益冲突的协调相关的法律规范，才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律规范。正是由于这一原因，对于合同法上法律规范类型的识别就与合同法协调了哪些类型的利益冲突有直接的关系。因为合同法在进行法律规范的设计时，它总是针对不同类型的利益冲突，设计相应的法律规范，去进行相应的法律调整。可见，识别合同法法律规范的类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。下面简要分析一下，有哪些类型的利益冲突，成为了合同法进行法律调整的主要对象。

从合同法的规定不难看出，合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几种：

（一）第一种类型的利益冲突，是合同关系当事人之间的利益冲突，即合同关系一方当事人的利益和合同关系对方当事人的利益之间所出现的冲突。这可以说是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。合同法上大量的法律规范即服务于协调这种类型的利益冲突。

（二）第二种类型的利益冲突，是合同关系当事人的利益与合同关系

以外特定第三人利益之间的冲突。尽管合同交易主要是发生在合同关系的当事人之间，因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。但是，在市场交易的实践中，当事人之间所做出利益安排，有可能具有外部性，即不仅会影响合同关系当事人的利益，还有可能影响到合同关系以外特定第三人利益。

举几个简单的例子。比如甲公司与乙公司之间订立了一个买卖合同。在甲公司与乙公司所订立的买卖合同中，双方当事人约定，甲公司把价值8000万元的资产，作价100万元出售给乙公司，从表面上看两家公司之间的交易只是双方当事人的事情。但是如果把这个交易稍微作一点扩展的话，我们就可以看到结论并不是这么简单。甲公司还有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有5000万元的债权，如果甲公司把自己的财产以上面提及的条件转让给乙公司，甲公司剩余的财产不足以实现债权人丙公司的债权。我们可以看到甲公司与乙公司之间的利益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上应当有相应的法律规则，对丙公司利益与甲公司和乙公司两个交易关系当事人之间的利益所出现的冲突设置相应的法律规则。其实，我们的合同法已经有这样的规定，这就是合同法第74条关于债权人撤销权的规定。合同法74条第1款确认，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债

务人的行为。

还可以举另外一个例子。比如说，合同法第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。可见，房屋租赁合同里面如果出租人要转让房屋的所有权，一方面要在合理期限内提前通知承租人，另一方面，承租人在同等条件下享有优先购买权。可以设想在实践中会发生这样的案件：甲与乙之间订立房屋租赁合同，房屋租赁合同的期限是十年。在合同履行到第二年的时候，甲由于急需一笔资金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之间订立房屋买卖合同。甲和丙的房屋买卖合同订立之后，甲随即和丙办理了房屋的过户登记手续。其实承租人乙也愿意按照丙的出价购买甲的房屋。此时甲和丙之间的买卖合同就损害了特定第三人乙的利益。在合同法上应当有相应的法律规则，对这样一种类型的利益冲突进行相应的法律协调。我国现行合同法第230条没有进一步规定如果甲和丙之间的买卖合同损害了乙的优先购买权，如何保护乙的利益。在目前进行民法典起草的过程中，王利明教授主持的课题组在提交给全国人大法工委的《民法典专家建议稿》中，进一步完善了合同法第230条的规定，明确规定房屋租赁合同的承租人乙，在这种情况下，有权向法院提起诉讼，请求法院确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对无效的房屋买卖合同。所谓相对无效的意思就是说，只有乙可以向法院提起确认合同无效的诉讼，而且仅在乙的诉讼请求得到法官确认的情况下，合同才无效，否则合同即是