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法理学

1)时效免责。

即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

(2)不诉免责。

即所谓“告诉才处理”、“不告不理”。

(3)自首、立功免责。

即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律责任。

(4)补救免责,即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。

这种免责的理由是违法者在归责之间已经超前履行了第二性义务。

(5)协议免责或意定免责。

即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责,即所谓“私了”。

(6)自助免责。

自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。

所谓▲自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公共道德所认可的行为。

(7)人道主义免责。

权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的。

在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。

第十三章法律程序▲法律程序,就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

★●法律程序的特点。

法律程序就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

在这个意义上,法律程序有以下特点:第一,法律程序是针对特定的行为而做出要求的。

任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。

立法者认为比较重要的法律行为,都受到法律程序的约束,相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。

这也就构成了法律程序的外延。

第二,法律程序是由时间要求和空间要求构成的,换言之,法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。

法定时间要素包括时序和时限。

法定空间方式包括两个方面,一是空间关系,即行为主体及其行为的确定性和相关性,比如审判行为只属于法院,这是确定性;二是行为方式,即法律行为采取何种表现方式的问题,如审判行为的公开或秘密形式。

第三,法律程序具有形式性。

程序本身是形式,如果说法律的内容是权利和义务,那么程序无疑是法律的形式。

但是法律程序决不是简单的工具或形式,它还具有自身相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准;在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性;程序传统还可以自成一派。

另外,法律程序还具有某种仪式性、象征性。

●法律程序对法律行为的调整方式(法律程序的作用)法律程序通过对法律行为的作用,从而实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们的权利和义务的实际享有和承担,法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面:第一,抑制。

通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。

第二,导向。

通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。

第三,缓解。

通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。

第四,分工。

法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。

第五,感染。

法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

●法律程序对于法律适用的作用。

第一,法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。

第二,法律程序师进行理性选择的有效措施。

第三,法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。

▲自然公正原则,“自然公正”(natural justice)的内容大致包括两英最基本的程序规则:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件(nemo judex in parte sua),即任何人或团体不能作为自己案件的法官。

(2)任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem),即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

★▲正当程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。

对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。

●正当程序的特征。

正当程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。

对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。

其基本特征有:一、角色的分化。

分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。

程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序的过程之中,即通过角色分派体系来完成决定。

程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合,互相牵制。

因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。

二、程序外因素的阻隔。

程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。

这样做的目的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。

程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。

程序保证结果的不确定状态,促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。

三、直观的公正。

正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。

这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。

正当程序的要素中必然有对立面设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体。

这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。

四、对立意见的交涉。

正当程序是高度制度化的程序,因此对于当事人的设置有严格要求,这就是当事人的相互对立或竞争关系。

正当程序意味着建立制度性妥协的机制,使交涉过程制度化。

正当程序营造了一种特定的时空和气氛,用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。

这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲,都能够得到充分考虑和斟酌,从而实现优化选择,使决定做得最公正合理。

▲▲●正当程序的意义(正当程序在法治中的作用,正当程序的一般价值)★★正当程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。

对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。

其意义在于:第一,正当的法律程序是权利平等的前提。

法律适用就是对法律的抽象规则与人们的具体行为的认同过程,这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。

第二,正当的法律程序是权力制衡的机制。

正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。

法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足,达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。

第三,正当的法律程序是解纷效率的保证。

实践证明,正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决,从而实现实体公正。

第四,正当的法律程序是权利实现的手段。

一方面,法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件;正当的程序能促使权利补充实际享受,义务得到切实履行。

另一方面,法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权;正当程序是以权力制约和权利本位为特征的,通过权力制约来实现实体权利。

此外,法律程序是解决纠纷的重要途径,正当程序对于权利又是一种有效的、重要的补救手段。

第五,正当的法律程序是法律权威的保障。

法律权威固然需要国家强制力来保证,但是这种强制力有可能是法律权威异化为粗暴的武力。

正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序使人们体会到法的公正与尊严,进而维护法律的权威。

第十四章法的历史●法的起源的一般规律。

首先,法的起源的根本原因是社会生产力的法杖。

其次,法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

最后,法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

▲习惯法,是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。

●法和原始习惯的区别。

法和原始习惯都是社会行为规范,起着调整社会关系的作用,但二者是两种不同性质的社会现象和社会规范,原始习惯和法的区别表现在:第一,产生方式不同。

原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关,而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自然而然地自发形成,并世代相传和演变下来的;法律是由国家有意识地制定或认可的,是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。

第二,体现本质不同。

原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的,原始习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系;而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的,要反映社会统治集团的意志,维护掌握政权的社会集团的根本利益。

第三,适用范围不同。

原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员,与地域无关,遵循“属人主义”原则;法按地域划分其适用范围,即一般适用于一定地域中的所有居民,适用于国家权力管辖范围内的所有居民,而不分其属于何种血缘,即与血缘无关,遵循“属地主义”原则。

第四,调整内容不同。

原始人依习惯而行事,在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。

“在氏族制度内部,还没有权利和义务的分别;参与公共事务,实行血族复仇或为此接受赎罪,究竟是权利还是义务这种问题,对印第安人来说是不存在的;在印第安人看来,这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬”。

而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。

如果没有权利与义务的区分,法律就不可能实现对各种行为的调整功能。

第五,实施方式不同。

原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。

原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。

“氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的,而且只适合于这种社会。

除了舆论以外,它没有任何强制手段”。

或者说,原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性,但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守,因此,不具有国家强制性。

而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施,因而具有国家强制性。

第六,历史使命不同。

原始社会习惯调整社会关系的目的,在于维系氏族的血缘关系,维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序,维护共同利益;法调整社会关系的目的,在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。

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