浅谈职务犯罪轻刑化问题的特点、原因及对策[摘要]国家工作人员职务犯罪治理是党风廉政建设和社会主义法治建设的重要内容。

但由于种种原因,在司法实践中,职务犯罪轻刑化问题却越来越突出,值得引起高度重视。

本文中,笔者拟以金寨县检察院近五年来查办的职务犯罪案件及法院判决情况为视角,对职务犯罪轻刑化的现实表现、成因及对策进行分析,以期更好地发挥刑法对职务犯罪的预防和遏制作用。

关键词:职务犯罪轻刑化研究一、问题的提出职务犯罪是刑法研究和司法实践中的一种概称,包括所有和职务相联系的犯罪行为,可以说是一种特殊类型的犯罪。

近年来,反腐败已经成为全社会高度关注的热点话题,特别是党的十八大以来,自上而下“打虎灭蝇”的反腐声势日渐高涨,纪检监察部门、检察机关办理职务犯罪案件的立案数字在逐步增加。

但在司法实践中,从职务犯罪案件的判决情况看,被判处缓刑、免于刑事处罚等轻刑化处理的数量占据相当大的比例,这一点在基层县检察院所查办的职务犯罪案件中表现尤为明显。

为遏制职务犯罪轻刑化问题,2010年11月,高检院出台了《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》,规定检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制,从理论上来说,此规定是检察机关充分利用检察工作一体化机制,加强对职务犯罪案件司法活动进行监督的一项有力举措。

从实践来看,职务犯罪案件判决的裁量权仍然掌握在法院手中,检察机关通过法律监督的手段减少轻刑化的力度和效果有限。

刑法的立法本意是对这一类特殊群体的犯罪予以从重处罚,尽管司法实践中检、法部门也一直将职务犯罪案件的查办作为一项重点工作,但出于种种原因,这种错误的司法倾向仍然大量存在,无法形成对职务犯罪人予以有力的震慑,不仅有违司法公正的要求,更不利于有效地预防和遏制职务犯罪。

二、职务犯罪轻刑化的具体表现笔者以所在的金寨县检察院2009-2013年查办的职务犯罪案件为视角,职务犯罪的轻刑化主要表现在以下几个方面:(一)缓刑、免予刑事处罚适用率偏高。

2009年-2013年期间,金寨县检察院共办理职务犯罪案件53件78人,被判决有罪的职务犯罪被告人中,判处缓刑的占总人数的34.6%,判处免予刑事处罚的占到总人数的16.7%,合计占到总人数的51.3%。

(二)自首、立功的认定适用比例较高。

根据《刑法》第67、68条规定,自首、立功情节的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。

从我院起诉职务犯罪的判决情况来看,法院在量刑过程中,对自首、立功等认定人数较多,两项合计占到总人数的34.8%。

(三)从轻或减轻情节适用较频繁。

除因自首、立功等情节对职务犯罪被告人从轻或减轻以外,司法实践中将“被告人退缴全部违法所得的赃款”作为对被告人从轻或减轻的重要量刑依据,这个数字占到总人数的90%以上。

(四)对财产刑适用比例较低。

职务犯罪的轻刑化还表现在对财产刑的较少适用。

我们知道,职务犯罪的本质是金钱犯罪,行为人常常利用自身或他人职务上的便利来非法获得一定的经济利益、满足一定私欲。

实践中,对贪污、贿赂型的犯罪,理应更多地适用财产刑,但从我院五年来查办的职务犯罪案件的判决情况看,适用财产刑的不足一半。

(五)不起诉适用率较高。

在基层检察院查办的职务犯罪案件中,一般职务犯罪的涉案金额有限,另基于职务犯罪嫌疑人的认罪态度、积极退赃、有悔罪表现等酌定情节。

同时,职务犯罪案件本身的复杂性,在对证据的把握和案件的突破上较为困难,实践中检察机关适用不起诉较多。

以金寨县检察院为例,五年来共对职务犯罪决定不起诉14件14人,分别占总数的26.4%和17.7%。

三、职务犯罪轻刑化的成因(一)从立法层面来看,刑法的立法设计过于笼统。

根据《刑法》第三百八十三条规定:“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。

个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”。

同时,根据《刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。

从以上条款看,刑法在立法设计上规定过于宽泛, “悔改表现”、“不致危害社会”等均系模糊性的规定,实际操作中不好把握,使得在司法实践中法官的自由裁量权过大。

(二)从对自首、立功的判定来看,检法两家理解和适用不相一致。

主要表现在对经济领域职务犯罪的自首、立功情节的认定。

关于职务犯罪案件自首、立功的认定有一个专门的司法解释,最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月12日联合下发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,对职务犯罪嫌疑人自首、立功、如实交代犯罪事实的认定和处理有明确的规定,该解释的本意是在自首和立功问题的认定上将职务犯罪与一般刑事案件区别开来,对职务犯罪作进一步的限制性规定。

但我院通过办案发现,法院在审理案件过程中,往往依据的是1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》这两个“一般性解释”的规定,置“两高”解释于不顾,实际上放宽了职务犯罪自首、立功情节的认定条件,导致了判决的轻刑化。

(三)从对涉案金额的认定来看,定罪量刑数额标准掌握过宽。

根据我国刑法对职务犯罪特别是贪污、受贿等职务犯罪的规定,犯罪数额的大小对法院在量刑时考虑刑罚的高低有着关键性的影响。

司法实践中,检察机关在侦办案件时,最希望取得突破的就是关于涉案金额方面的证据。

但法院在具体认定中,法官往往基于某种考虑将职务犯罪被告人用于公务活动等的款项从涉案金额中予以比除,例如在涉农职务犯罪中,法院往往将涉案村官的贪污款与在实际工作中为集体垫付的资金等同,将垫资从涉案金额中扣除,直接导致了涉案金额的下降,然后依据扣除后的数额对照刑法规定对犯罪人予以量刑。

笔者认为,这种不当比除的方式实际上将刑法中规定的职务犯罪数额标准人为抬高,是对刑法立法本意的一种曲解,进一步促成了职务犯罪案件中大量缓刑、免处判决。

(四)从监督层面来看,检察机关对职务犯罪案件的监督乏力。

一方面,司法实践中,上级检察院对下级检察院的目标考核中把办理职务犯罪案件的数字予以量化,对基层检察院而言,往往基于考评需要,只要够立案条件就立案,没有进行深挖细挖。

侦查终结后,侦查部门及人员对案件的审查起诉、案件审理环节也没有及时跟进。

同时,侦查人员在对证据的收集、固定等方面做得不扎实,一些影响案件量刑轻重的证据较为零散,无法形成有力的证据链,一旦到了起诉环节,法院在认定时往往因证据不确实充分而减少对部分犯罪事实的认定。

另一方面,公诉部门自身对该类案件的量刑把握不严,量刑建议中相当一部分直接建议缓刑处理。

司法实践中,在将案件移交给法院后,一旦同级或上级法院对某个案件,特别对渎职案件作出了不构罪的非正式意思表示,检察机关出于不能出现无罪判决的考虑,没有坚持起诉或撤回案件。

在职务犯罪案件起诉后,部分检察人员认为只要不作无罪判决,缓刑、免予刑事处罚等都可以接受,没有认清轻刑化背后的危害性,并且出于并非定性问题、抗诉有风险的考虑,没有依法行使抗诉权。

(五)从社会层面来看,非法律因素的干扰过多。

对于基层检察院而言,所在的辖区范围较小,实际上形成了熟人社会和错综复杂的社会关系网,有的公职人员一旦被检察机关立案调查,单位领导及其家属出于各种自身或小集体利益的考虑,能够运用各方面的关系进行运作,干扰检、法机关办案,企图对犯罪分子的犯罪行为予以维护。

从我院办理涉农案件的情况看,有的村形成了“窝案”,村两委主要成员全部被查办,村两委工作整体面临瘫痪,少数领导干部以出于工作需要为由,为袒护犯罪分子主动要求检、法机关从轻处理,力图大事化小,小事化了。

部分执法人员在实际办案中,出于同情村官等犯罪嫌疑人待遇低的因素,在量刑时主动将标准降低,导致了缓刑、免予刑事处罚等轻刑的大量适用。

四、预防和遏制职务犯罪轻刑化的对策(一)提高认识,增强素质,强化自侦办案能力。

各级党委、政府、人大以及检察机关、审判机关要充分职务犯罪轻刑化给法律权威、司法公信和惩治腐败带来的危害,注重准确适用法律。

检察机关自侦部门要加强对职务犯罪侦查人员的岗位练兵、侦查技能培训,提高侦查人员收集、固定证据意识,学会运用现代技术侦查手段,不仅要收集言词证据,更要注重对实物证据等其他证据的收集,努力形成完整的证据链条,减轻被告人翻供给整个职务犯罪案件审理和判决工作带来的负面影响。

同时,自侦部门对案件要进行全程跟踪,直至案件取得判决。

审判人员要准确依据案件事实和法律,审慎使用对职务犯罪案件量刑的自由裁量权,自觉坚守法治信仰,秉公执法办案,勇于排除各种外界干扰。

(二)完善相关立法,限制法官自由裁量权。

司法实践中,对职务犯罪判决刑期的把握始终掌握在法官手中,从现行刑法立法来看,法官在对职务犯罪案件判决的自由裁量权活动空间过大,因此必须在立法上压缩法官的自由裁量权。

考虑现行刑法稳定性的需要,笔者建议可通过司法解释加以规范,如针对“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年至七年有期徒刑”的量刑规定,可以根据贪污数额对一至七年的量刑空间作进一步的分解、量化,减少少数司法人员利用自由裁量权牟取私利的空间范围。

同时,建议通过出台司法解释设立职务犯罪案件听证制度,即法院对职务犯罪案件被告人适用缓刑、免予刑事处罚等轻刑决定必须经过听证程序,可规定听证的目的、内容、方式和参加人等,通过听证制度方式保证案件审理程序上的公平公正,进一步对法官的自由裁量权进行限制。

(三)准确理解和适用法律。

在目前的司法实践中,往往存在少数司法人员出于某种目的用错误地思维方式理解法律,从而导致整个案件适用法律错误,实则造成了司法的不公正。

在职务犯罪的起诉和审判中,必须坚持罪行法定、罪责刑相适应原则,对待职务犯罪案件要与普通刑事案件相区别,在定罪量刑上有所体现这两个刑法原则。

对职务犯罪被告人自首、立功等从轻或减轻刑罚的情节,应严格适用“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定,规范适用法律和司法解释,以确保法律的统一正确实施。

(四)建议职务犯罪案件实行异地侦查、公诉和审判。

对基层检察院来说,“熟人社会”是基本特征,也办理职务犯罪案件面临的重大瓶颈问题之一,无论是从对职务犯罪嫌疑人的口供突破,还是到相关单位、找相关人员调查取证,都会受到层层阻挠甚至粗暴干涉,有的案件甚至出现办不下去的状况,到了审判环节,法院面临的压力更大,适用缓刑、免予刑事处罚往往便成为了一种变通的方式。

笔者建议,考虑到职务犯罪案件的特殊性和复杂性,可借鉴当前一些地方检察院采取的交办案件处理方式,对职务犯罪案件统一实行异地侦查、公诉和审判,可减少地方保护主义和人为因素的干扰,化解办案阻力。