海高院缔约过失损害赔偿请求权的办案指南合同纠纷

缔约过失损害赔偿请求权的办案指南

第一节总则

第一条本部分所指的缔约过失损害赔偿请求权,是指因当事人在订立合同过程中违反先合同义务，给对方造成损失，受害方要求其承担损害赔偿责任的请求权。

目前，这种请求权的实体法依据主要是《合同法》第42条和第43条。

【说明】

缔约过失责任不同于侵权责任和违约责任，也不同于其他传统类型的民事责任方式。它是当事人违反先合同义务而应依法承担的责任。但从民事责任分为约定责任和法定责任的角度来看，缔约过失责任则可以与侵权责任并列为法定责任的类型。既然是法定责任，则其责任的构成要件应当依据法律的明确规定来分析，其举证责任的分配也同样需要依据实体法的规定来判断。目前，我国关于缔约过失责任的规定，比较明确的是合同法第42条和第43条。关于合同无效、合同撤销以及合同变更的规定，属于特殊规定，除损害赔偿须依据缔约过失的一般规定外，其余都另有实体法依据。因此，与此有关的法律规定，不作为缔约过失的专门规定列入。

因此，本部分的目的就是，结合我国合同法对缔约过失责任的具体规定，分析涉及此类纠纷时，如何在当事人之间分配举证责任，并判断当事人的请求权是否能够成立。

【参考】

1、理论和学说上的观点。

缔约过失责任的性质究竟是侵权责任、违约责任，或者为一种独立的民事责任，自这种责任产生之日起，即有不同看法和争议。目前，我国较多的观点认为，缔约过失责任属于一种法定的责任类型。即缔约过程中的当事人违反法律规定的先合同义务而致他方产生损害的责任。其原因在于，当事人为缔结合同而接触磋商之际，已由普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊信赖关系，该关系虽不必然以给付义务为内容，但按照诚实信用原则，仍负有协助、通知、照顾、保护及忠实等法定义务。这种义务的标准，超过了一般侵权法上的注意义务，其内容和范围等，也依事态情况变化而有所不同，并非始终如一，责任成立与否，往往要根据具体情况具体判断。

缔约过失责任与违约责任的主要区别在于，二者调整的对象在时间上有差别，前者是针对合同订立过程中的过失行为而产生的责任；后者则是在合同生效后产生的责任。缔约过失责任的产生一般始于一方发出要约或者要约邀请时，而不是合同成立或生效以后。缔约过失

行为主要有以下三种情况：一是因过失行为导致合同未成立的缔约过失责任；二是合同无效或被撤销的缔约过失责任；三是合同效力未受影响，但一方在缔约阶段存在过失造成对方损害的缔约过失责任。

2、对几个问题的理解

缔约过失责任在理论和实践中还有一些尚未明确的问题。对于这些问题，我们倾向于这样理解：

（1）关于缔约过失责任如何适用时效的问题。我们认为，既然这种请求权是一种债权请求权，在法律没有特别规定的情况下，应当适用法律关于一般债权请求权的时效制度来解决。即可以适用2年的诉讼时效。

（2）关于缔约过失责任的适用范围及其与侵权责任、违约责任的界限，以及缔约过失责任是否可以与此二者产生责任竞合问题。较为恰当的看法是缔约过失责任与这两种责任不能竞合，因为缔约过失责任产生的根本理由和前提，本来就是这两种制度都无法救济受害人。因此，如果承认这种竞合，必然违背这样一个认识前提。

第二条缔约过失损害赔偿是否成立，一般要结合以下几个方面的要件来判断：（一）缔约一方是否有违反先合同义务的行为；（二）违反先合同义务方是否有过错；（三）对方是否受有损害；（四）违反先合同义务和损害事实之间是否有因果关系。

【说明】

违反先合同义务的行为一般是不作为，如应协助、通知、照顾、保护而未予协助、通知、照顾、保护；个别情况下也可以是作为，如泄漏商业秘密等。

根据《合同法》第42条、第43条的规定，缔约过失的实体法构成要件一般包括以下几方面，因此，要以这几个要件为准，来判断责任是否成立：

一、缔约上的过失可以是故意或者过失。存在过错是构成缔约过失责任的前提之一，这也是缔约过失责任与违约责任的区别之一。认定过错的标准一般采用主客观结合标准，即根据行为人违背诚信原则、商业惯例等的行为表现出来的主观状态来判断其是否存在过错。

二、缔约过失中的损害通常是指缔约人在缔约过程中，双方为缔约进行合理的接触，一方因对方的行为产生信赖并且支出一定的费用或者放弃一定的订约机会，却因对方缔约过失行为而致合同不成立或无效等所生之损失。

三、违反先合同义务的行为与损害结果之间应有因果关系。

第三条一方当事人作为原告提出缔约过失损害赔偿的，一般应当根据具体情况对以下几个方面负举证

责任：（一）双方有为订立合同而进行磋商的事实；（二）对方具有违反先合同义务的加害行为；（三）自己受有损害；（四）侵害行为与损害之间具有因果关系。

【说明】

缔约过失损害赔偿请求权存在的举证责任，一般而言应由被害人承担。所以在受害方需要提出证明上述要件存在的证据。加害方否认的，则要提出相应反证证明己方不存在过错以免除责任。

第四条主张缔约过失损害赔偿请求权的一方在诉讼请求中应明确其要求对方承担责任的方式。

【说明】

缔约过失责任的承担方式，最主要的是损害赔偿责任。如《合同法》第42条、43条的规定。但也不排除其他类型责任方式的适用。如依《保险法》第17条，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。又如《期货经纪公司管理办法》第53条第2款规定，期货经纪公司与客户签订期货经纪合同，应当就客户的资格条件、资金来源及其他与资信有关的情况提出询问或者要求提供必要的证明，客户应当如实告知或者提供。客户故意隐瞒事实，不履行如实告知或者提供义务的，或者因过失未履行如实告知或者提供义务的，期货经纪公司应当拒绝为其开立帐户或者有权解除期货经纪合同，由此造成的损失由客户负责，并不退还交易手续费。在合同有效型的缔约过失中，作为救济手段，承认减价请求权的存在，也是可行的。另外，还可能存在履行拒绝权（参见《职业病防治法》第30条第3款）。

第五条对方当事人否认缔约过失损害赔偿请求权的，应当对该请求权已受制、阻碍或消灭的法律要件事实负举证责任。

【说明】

否认缔约过失损害赔偿请求权存在的当事人就其抗辩主张负有举证责任。例如：自己已按诚信原则要求履行了先合同义务；损害的发生是由对方或第三人的过错引起或扩大的，自己并无过错等。