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07合同法之七合同担保

试问:丙是否有责任?
②在连带责任保证的保证期间内, 债权人未请求保证人承担保证责任 的,保证人免除保证责任。(担262)
案例0714:甲欠乙债务100万元, 约定3月1日前还款,丙为连带责任 保证人。3月1日过后,甲未还款。 乙于9月1日诉甲,要求还款,胜诉 。但甲无财产,执行未果。10月10 日,乙诉丙,要求丙承担责任。
4、保证担保的范围:若无约定, 为主债权、利息、违约金、损害赔 偿金、实现债权费用。(担21)
5、保证期间
(1)性质:债权人请求保证人承 担保证责任的除斥期间。
(2)确定
①有约定从约定,但有两个例外:
a.约定为本息还清时为止的,视为 约定不明,法定为2年。(担释32-2 )
b.约定的期限早于或者等于主债务 履行期限的,等于没有约定,推定 为6个月。
③保证债务诉讼时效期间的计算, 因保证方式而不同:(担释34)
a.一般保证的债权人在保证期间届 满前对债务人提起诉讼或者申请仲 裁的,从判决或者仲裁裁决生效之 日起,开始计算保证债务的诉讼时 效。
b.连带责任保证的债权人在保证期 间届满前要求保证人承担保证责任 的,从债权人要求保证人承担保证 责任之日起,开始计算保证债务的
试问:乙、丙抵押合同的效力如何 ?
4、消灭的从属性,主债权消灭, 担保随之消灭。
案例0705:甲欠乙债务1000万元, 甲以自己所有的楼房一幢作为抵押 ,朋友丙以汽车一辆作为质押,朋 友丁作保证。后甲如期偿还了乙的 1000万元。
试问:此时,甲乙之间的抵押合同 、乙丙之间的质押合同、乙丁之间 的保证合同,应当如何处理?
试问:乙能从丙的抵押物卖款中最 多拿走多少?
7、移转上的从属性。
第二节 保 证
一、保证概述
(一)定义☆:第三人和债权人约 定,当债务人不履行债务时,该第 三人按照约定履行债务或者承担责 任的行为。
(二)特征
1、附从性
(1)成立上的附从性:以主债权 存在为前提。
(2)范围、强度上的附从性:不 超过主债权。
b.债务人破产案法院已经受理,中 止执行程序的。
c.保证人书面弃权的。
案例0709:甲欠乙债100万元,丙 为一般保证人。后甲到期不能履行 债务,乙诉甲,胜诉,请求强制执 行。正在执行过程中,甲被另一债 权人丁申请破产,法院立案受理。 乙转而请求丙还款100万元。
试问:丙能否拒绝?
③诉讼地位(担释125)
(4)经民政部门核准登记的社会 团体。
(5)经核准登记领取营业执照的 乡镇、街道、村办企业。
3、自然人。
注意:作为保证人,不因不具有完 全代偿能力而免责。
案例0717:甲欠乙债务10万元,甲 之友丙与乙签订了保证合同,此时 丙自有财产不足10万元。后甲不能 清偿,乙诉至法院要求丙清偿10万 元。丙在答辩状中称,“本人自有 财产不足清偿,请免除我的保证责
②无约定的:一般为主债务履行期 届满之日起6个月。(担25-1、26-1 )
(3)效力
①在一般保证的保证期间内,债权 人未对债务人提起诉讼或者申请仲 裁的,保证人免除保证责任。(担 25-2)
案例0713:甲欠乙债务100万元, 约定3月1日前还款,丙为一般保证 人。3月1日过后,甲未还款。乙于 10月10日诉甲,乙胜诉。但甲无财 产,执行未果。后乙要求丙承担责 任。
②确定方式(担18、19)
a.约定:通过保证合同直接约定为 连带责任保证。
b.推定:保证合同未明确约定保证 方式的,推定为连带责任保证。
案例0710:甲欠乙债务100万元, 乙丙签订保证合同。后甲到期不还 ,乙请求丙还清。
试问:丙能否拒绝?
③诉讼地位(担释126)
连带责任保证的债权人可以将债务 人或者保证人作为被告提起诉讼பைடு நூலகம் 也可以将债务人和保证人作为共同 被告提前诉讼。
试问:丙有无责任?
注意:保证期间债权人的行为决定 着其要求承担保证责任的权利是否 存在,在一般保证和连带责任保证 中,这种行为的表现方式不同,分 别是诉讼、仲裁行为或者请求行为 ,这种行为针对的对象也不同,分 别是债务人和保证人,但是都决定 着保证责任的成立,因此都是保证 期间。一旦确定保证责任成立。债 权人又应当在多久期间之内行使该 项权利,则另属于保证债务诉讼时 效期间的问题。
案例0708:甲欠乙债100万元,主 合同约定6月1日之前甲还款。丙为 保证人,保证合同约定:“若甲不 能履行债务时,由丙承担保证责任 。”6月1日过后,乙找甲,甲表示 无力清偿。乙于6月2日找到丙,要 求丙还款100万元。
试问:丙应如何应对甲的请求?
②先诉抗辩权丧失的情形
a.债务人住所变更,致使债权人主 张债权发生重大困难的。
案例0715:甲欠乙债务100万元, 约定2002年3月1日还款,丙为一般 保证人。后甲到期未还。乙于2002 年8月1日诉甲,11月1日判决生效 ,乙胜诉。但甲无财产可供执行。
试问:乙最迟应在什么时候请求丙 承担责任,否则乙对丙的权利不再 受法律保护?
案例0716:甲欠乙债务100万元, 约定2002年3月1日还款,丙为连带 责任保证人。后甲到期不还。乙于 2002年8月1日曾书面请求丙承担保 证责任,丙收到请求后并未还款。
(b)直接保证自然债权的,保证 人负担完全保证债务,但保证人善 意的除外。
c.将来债权:成立最高额保证。 2、债务人履行债务的期限。 3、保证方式 (1)一般保证
①基本关系:债务人不能履行债务 时保证人才开始承担保证责任,即 主合同纠纷未经审判、仲裁,并就 债务人财产依法强制执行仍不能履 行债务之前,债权人要求保证人承 担责任的,保证人有权拒绝,该拒 绝权为先诉抗辩权。
3、补充性
(1)作为对主债务不履行的补充 。
(2)在一般保证中作为对债务人 一般担保的补充。
二、保证合同☆
(一)当事人
1、债权人。
2、保证人。
(二)特征
1、为单务、无偿合同。
案例0707:甲欠乙债务100万元。 甲请丙作保证人,并约定,若丙作 保证人,甲支付丙2万元。丙应允 ,与乙签订了保证合同。
2、特别担保:对特定债权人债权 的担保,即为确保特定债权人债权 的实现,根据约定或法定,以债务 人或第三人的特定财产,或者第三 人的信用即全部财产,保障债务人 履行债务的制度。
二、类型☆
(一)人保
1、定义:在债务人的全部财产之 外附加的以其他人的全部财产所设 的担保。
2、类型 (1)保证。 (2)连带债务。 (3)并存的债务承担。 (二)物保 1、定义:以债务人或第三人的特
5、诉讼上的从属性。
(1)某一主债权有担保的,当事 人之间发生诉讼的,担保人同主债 务人一并成为共同被告。(担释 128)
(2)主合同与担保合同发生纠纷 起诉的,依主合同确定管辖地法院 。(担释129)
6、范围上的从属性。
案例0706:甲欠乙债务100万,丙 为抵押人,抵押物价值为500万元 。后甲不能偿还,主债务连同利息 、违约金、赔偿金以及实现债权的 费用,一共120万元。
试问:甲乙所作房产抵押登记是否 成立?
2、变更的从属性,主债内容变更 的,担保权利义务关系随之变更。
案例0703:甲欠乙债务100万元, 甲转移其汽车一辆给乙占有作为质 押。事后甲乙约定将债务减为80万 。
试问:汽车担保的债务为多少?
3、效力的从属性,主债权无效, 担保随之无效。
案例0704:甲工业企业向乙商业企 业借款100万元,乙、丙签订抵押 合同,以丙之房屋一幢作抵押。后 甲拒不放款,乙告上法庭,甲、乙之 间的借款合同被法庭宣告无效。
(4)保证期间与保证债务诉讼时 效期间的关系
①债权人唯有在保证期间尚未经过 之时为法定行为,方能要求保证人 承担保证责任,亦即在债权人与保 证人之间现实地发生保证债务关系 ,也才可能就这一债务关系存在诉 讼时效期间。
②保证债务关系发生之后,其实现 还依赖于债权人在诉讼时效期间提 出债务清偿要求,时效期间经过则
案例0701:甲欠乙债务100万元, 甲的朋友丙拟为之提供房屋一幢作 为抵押担保。但丙担心将来向甲追 偿时风险过大。此时甲的另外一个 朋友丁站出来说:“阿丙你且给他 办了抵押手续,我的小车让你开走 ,你作了抵押之后阿甲若是不还你 ,把我的车卖了抵钱!”
试问:甲乙丙丁之间的法律关系如 何?
(二)特征
四、性质☆
(一)效力补充性,即债的特别担 保是对债的一般担保的效力补充。
(二)债权人特定性,即仅对特定 债权人债权予以担保。
(三)标的特定性,即担保设定于 特定财产或者第三人的信用之上。
(四)从属性,即与被担保的债权 构成主从关系。
1、成立的从属性,主债不成立, 担保亦不成立。
案例0702:甲欠乙债务100万元, 甲以其某一处房产作抵押,双方办 理了登记手续。事后查证,甲乙之 间的债权债务关系纯属误会,实际 上根本不存在。
试问:该保证合同是否体现了单务 无偿性?
2、为诺成合同。 3、为要式合同。(担13) 4、为从合同。 (三)内容 1、主债权种类及数额。 注意:几种特殊主债权的保证 a.专属性债权:转化为损害赔偿请
求权后可以保证。 b.自然债权(担释35) (a)先成立保证再转变为自然债
权的,保证人负担自然保证债务。
一般保证的债权人向债务人和保证 人一并提起诉讼的,人民法院可以 将债务人和保证人列为共同被告参 加诉讼。但是,应当在判决书中明 确在对债务人财产依法强制执行后 仍不能履行债务时,由保证人承担 保证责任。
(2)连带责任保证
①基本关系:一旦主债务人到期不 偿还债务,债权人可请求债务人履 行债务,也可要求保证人承担保证 责任,还可一并要求债务人、保证 人承担连带责任。
主要内容: 1、合同的担保概述; 2、保证; 3、定金。
第一节 合同的担保概述
一、概念
(一)定义:为确保特定债权人债 权的实现,根据约定或法定,以债 务人或第三人的特定财产,或者第 三人的信用即全部财产,保障债务 人履行债务的制度。
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