英国法中先例原则的发展毛国权[***原北京大学法律学系93级硕士研究生。

**][***本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，感谢我的导师由嵘教授曾给予的指点与帮助，当然一切可能的错误都由作者负责。

**]北大法律评论第一卷１９９８年第１辑AbstractThe doctrine of precedent is the essence and foundation of the Anglo American legal system. Where a judge decides that a particular previous decision which compiled and published in law reports, is binding on the case before the court, then that particular previous decision is termed a precedent for the instant case. This article examines in detail how the doctrine of precedent was developed in three stages in English legal history. The author argues that the major factors influencing the development of doctrine of precedent are: the compilation of law reports, the court system, the legal profession, judicial proceedings and legal theory, among which judicial (common law) proceedings are argued to play a definitive role.一、概念先例原则作为英美法的核心和基础，经过了漫长的历史发展。

本文简要阐述先例原则在英国法中的历史进程，影响其发展的制度因素和法律理论。

首先对几个基本概念做简单的分析和阐明，[***在英美法中不需要区分的概念，对于非英美法背景下的读者有时非常需要区分。

另外，本文所使用的概念的表达方式具有本文所使用的特定含义，在其它地方也许并不适用。

笔者只愿在本文中做到前后一致，所引他人的译文对同一词的翻译可能与笔者不同，但为忠实引文，不再改变；但笔者尽量在同一含义上引用，并核对原文。

**]作为本文讨论的基础。

（一）判决（judgment）判决是法院对其所审理的案件涉及的事实和法律问题做出的结论，体现为判决书，内容包括对案件事实的认定、双方当事人诉讼请求的分析、权利义务的界定以及阐述结论得以成立的理由。

[***在法律术语和英美法院的实践中，有不同的英语单词表示法院判决，例如“decision”、“decree”、“judgment”、“opinion”等。

“decision”更像一个普通词汇，而非法律专门术语，它还可以指仲裁或行政部门的结论。

“decree”早期用于衡平法院审理的案件，现在仍在婚姻案件中使用。

“judgment”包括“decree”，在英国就是指法院的判决整体本身，包括结论和理由，在美国在这个意义上常常使用“opinion”；但“opinion”的基本含义是法院陈述其做出的结论得以成立的理由。

**]实际上，并无法律规定法官必须对其判决陈述理由。

法官只需给出结论，认定原告的诉讼请求成立或不成立，给予特定数额的赔偿就足够了。

实践上，法官一般都陈述理由，尽管许多只有三言两语，但也有长篇大论。

正是这些判决理由构成了英美法发展的丰富资源。

判决在英美法中具有两种司法效力。

第一是既决事项不再理(res judicata)：一项生效判决，就其涉及的事实认定和法律结论对当事人有完全的约束力，不得再次就同一问题起诉。

这是判决最直接最基本的作用。

既决事项不再理涉及的是特定事实问题和法律问题，强调的是判决结论的终局效力。

第二种是作为先例(precedent,stare decisis)：一项判决(实质上是其体现的规则)在法律渊源的意义上对以后相同或类似的案件具有或强或弱的约束力。

它适用于以后所有相同或类似案件的当事人，只涉及法律问题，强调的是法律规则的效力。

（二）判例（case）高级法院的判决，具有很高的权威，特别是贵族院、上诉法院的判决。

公布法院判决的出版物是law reports，并不是所有法院的所有判决都刊载在law reports上，刊载在law reports上的判决称为判例(case)。

[***当然，case这个词在英美法中还有其它含义。

**]law reports就是判例集。

判例集有许多种，也有自己的发展史。

只有重要的判决才会刊载在判例集上，重要性由判例集的汇编者决定。

[***O.Hood Phillips, A.H.Hudson, A First Book of English Law, Seventh Edition, London: Sweet & Maxwell, 1977, p.169.**]尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能做为先例援引，而只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。

但实践上总是援引判例集中的判例做为先例，不是由律师汇编的判例不得在法庭上援引。

[***Birtwistle v.Tweedale ［1954］ 1 W.L.R.190. 同上，页168。

**]因而，一般情况下，只有刊载在判例集上的判决，才具有第二种司法效力，在法律发展上才有意义。

（三）先例（precedent）“先例”的原义是迄今已发生的事情，在英美法上具有三种含义：首先指审判程序的惯例（court precedents），即令状和其它诉讼程序的格式，这些惯例在以前一直被证明是正确、有效和有用的，可以再次被使用和模仿；其次是指财产转让惯例（conveyancing precedents），它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其它行为及其条款的格式，可以有效地为人们仿效和采用；再次是指司法先例（judicial precedents），即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。

[***戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社1989年，页708。

David M.Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p.977.**]本文讨论先例的第三种含义。

先例有纵横两种效力：纵向效力是上级法院判决对下级法院的约束力，横向效力是同一法院、同一级法院判决对自身、同一级法院的约束力，纵向效力比横向效力对法官的约束强。

刊载在判例集上的判例并不等于先例，而只是一种先前判决（previous decision），具有成为先例的可能。

这是因为，笔者认为，并不存在抽象的先例，而只有具体的先例。

先后是互相对应的，没有后，也就没有先。

只有法院在审理后来的案件即本案（the instant case）时，为了确定所要适用的法律规则，通过一系列分析判定特定的判例所确定的法律规则适用于本案，该判例才构成本案的先例。

（四）先例原则（the doctrine of precedent）和遵循先例原则（the doctrine of stare decisis）简单地说，先例原则是关于先例的效力、如何得以成立及其适用的规则即先例规则的学说、原则。

先例规则与先例确立的法律规则是不同的概念。

法律规则规范当事人之间的权利义务关系；而先例规则是法官适用法律规则的规则，确定先前判决（判例）构成本案的先例，对本案是否具有约束力，先前判决（判例）与本案不同，例如是可辨别的（distinguish）。

the doctrine of precedent和the doctrine of stare decisis在英美法实践中是通用的，美国习惯用后者。

但也有学者认为历史上二者是有区别的，前者在19世纪之前就存在，后者则是在19世纪逐渐发展起来的，是前者的严格化。

[***Frederick G.Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law, West Publishing Co., 1973, p.83. 笔者采用这种区分。

**]任何法院都不可能完全忽视上级法院和它本身就同一法律问题先前做出的判决，这些判决刊载在判例集上成为判例；而关键在于这些判决（判例）究竟对本案有多大效力。

在英美法中判决（判例）对本案的效力在程度上有两种：一种是劝导性（persuasive）效力，只具有参考价值；另一种是约束性（binding）效力，法院应当遵循。

有相对效力和绝对效力两种学说。

但先例可以作为判决的合法性根据，具有在法律渊源上的意义，符合依法审判的原则。

[***任何人都有依惯例办事的趋向，法官也一样。

在大陆法国家，也存在判决前后一致的现象，这是司法一致性原则的体现，是判决在更广泛意义上的一种效力，而不是法律渊源意义上的司法效力。

**]先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也可以称之为判例制度（case system）。

（五）判例法（case law）适用先例或遵循先例，所适用、遵循的并不是这些成为先例的判决（判例）本身，而是其中体现、确立的法律规则。

这些法律规则在法律渊源上称为判例法，这样先例对本案来说，就具有了法律渊源意义上的效力。

在英美法中，判例法做为法律渊源，是与制定法（statute）相对应的。

以制定法为基础，通过适用制定法的判例发展起来的一系列规则，也可称为判例法，实际上是对制定法的解释。

但如果制定法是在判例法的基础上制定的，除非判例法规则与其冲突，并不排除原有的判例法。

还应区别的是历史渊源为普通法或衡平法的判例法，前者在传统理论上适用法和法官职能的“宣示说”（declaratory theory），即法官只是宣布既存的法律规则，而不是在“造法”（make law）；后者则不能适用这种理论，衡平法的某个规则是由哪个法官“造”的，一般是明确的，但二者最后适用几乎一样的先例规则。

二、１９世纪前的发展对先例原则的发展进行分期是十分困难的，笔者将其分为19世纪之前的缓慢发展阶段、19世纪至20世纪60年代遵循先例原则的最终确立阶段和1966年先例原则的修正阶段。