试论罪刑法定原则的必要性及其在我国刑事立法和刑事司法中的贯彻与完善罪刑法定原则亦称罪刑法定主义，是指认定什么行为是犯罪，对犯什么罪应处以何种刑罚，都由刑法明文加以规定，无明文规定的就不能处以刑罚。

这一原则的提出是刑事法治的一大进步，它在刑事立法和刑事司法中具有十分重要的意义，发挥着重要作用。

一、对罪刑法定原则的理解及其必要性我国《刑法》规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。

可以看出罪刑法定的内容有两个方面，一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。

另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。

由此我们可以对这一原则作如下理解。

一是明确性原则。

法律应该明确具体规定哪些行为成罪当罚，该定何罪，受到何种处罚。

二是法律不溯及既往。

从法律溯及力来看，新法优于旧法，轻法优于重法，特别法优于一般法。

从法律追诉时效的角度来讲，一旦经过追诉时效，此行为也不受刑法追究。

三是禁止类推。

类推作为特殊时期的产物，曾在一段时期内发挥了一定的作用，但类推的适用增加了法的不确定性，使定罪量刑处于不明确状态中，有违刑法理念和罪刑法定精神。

四是司法解释不能超越法律。

五是禁止不定之刑。

法即无明文规定为罪，则行为人不受刑，这是罪刑一致的要求。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且也有着坚实的理论基础。

从古老文明到现代法治，从学术到法律，它发挥了巨大作用，尤其在现代法制社会显得尤为必要。

一是反对封建社会罪刑擅断斗争的必然要求。

无论是古代的西方还是东方，凡是在实行专制的社会中，君主大权独揽，集立法、司法与行政大权于一身，实行的是罪刑擅断。

君主掌握着生杀大权，刑法被作为维护封建专制统治的工具。

当人类资本主义文明时，为防止审判中的罪刑擅断，才有必要把罪与刑明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则，因此它对防止立法权和司法权的滥用起到了重大作用。

二是现代法制社会司法独立的必然要求。

立法和司法独立见诸于西方的“三权分立”学术观点，从法国启蒙思想到西方“三权分立”的最终确立，罪刑法定作为司法独立的重要原则，也就成了刑法法治的精神和理念。

现在，无论是在资本主义国家还是社会主义国家，法治已成时代的要求，作为法治的重要方面也就成为必然。

三是充分保护社会公平和法益的必然要求。

法律是社会公平正义的天平。

罪刑法定就是要用安定明确的法律规定定罪量刑，法的目的具体于刑法上就是保护法益，包括行为人的自由。

要用法定刑对法定罪，实现罪刑相一致，实现刑法的公平正义的价值理念。

四是尊重和保障人权的必然要求。

罪刑法定原则与尊重和保障人权是血脉相连的，罪刑法定原则是尊重和保障人权的法治原则在刑法中的具体体现，而后者是前者的基础。

罪刑法定原则的诞生，正是为了防止擅断，保障人权。

对人权的尊重反映了社会文明发展程度的高低。

因此，树立人权神圣的理念，推进刑事法治化，真正确立罪刑法定原则，对内更有利于保护公民的合法权益，对外也更能体现我国保护人权的形象。

如财产型的犯罪中，刑法就是要以通过罪刑法定，既维护国家、社会和他人的财产利益，同时也要保护犯罪人的权益，使法律的天平始终衡平。

二、罪刑法定在刑事立法中的体现刑事立法是将刑法的理念与将来可能发生的事实相对应，形成刑法规范。

在经济发展的复杂社会和重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法的理念定罪量刑，所以刑法理念必须具体化、实证化、明确化，真正做到有法可依、有法必依，依法必须遵循法治理念的精神。

从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国刑事法治中也得到了一定的体现。

一是罪之法定。

作为罪刑法定的根本要求之一，我国刑法第13条对犯罪概念作了明确回答，为罪与非罪划分了界线，制定了罪的标准。

这一定义强调了行为的社会危害性和犯罪的本质特征，使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映。

同时又将社会危害性的行为规定为违反刑法的行为，成为社会主义法治的必然要求。

刑法也规定犯罪构成的要件，为区别罪与非罪、此罪与彼罪提供了依据，划分了界线，为罪与非罪、此罪与彼罪提供了一般的标准。

刑法的总则部分还明确了犯罪人的刑事年龄等问题。

分则部分对各种罪刑也作了明确规定，司法人员在追究犯罪行为中，只能以刑法为准绳。

从而实现了罪之法定。

二是刑之法定。

只有罪没有刑，且定罪依法而量刑没有法定，则不能很好的理解和贯彻这一原则。

新的刑法典一是规定了刑罚种类，而且对适用其一刑种的适用条件作了限制规定。

尤其是最近全国人大的第六次刑法修正案更是对死刑作了的限制规定，死刑的核准权统一上收，程序也将更严格，体现了严格的罪刑法定原则。

二是对量刑的原则进行规定。

对犯罪行为的量刑将严格的依照刑法所规定的犯罪事实、情节、性质、后果等各方面进行，司法人员可以依法进行裁量，但不能超过刑法原则所要求的限度。

三是明确了犯罪的法定刑。

严格限制法官的自由裁量权，法官在法律规定的刑种限度内确定最终的刑罚。

由上可以看出，罪刑法定原则在我国刑事立法中得到了很好的体现。

三、罪刑法定在刑事司法中的贯彻及完善罪刑法定是我国刑法确定的基本原则，该原则的确立对保障人权，维护法制起了重要作用。

但是在刑事司法实践中，由于种种原因，罪刑法定原则的贯彻还存在诸多问题。

法无明文规定不为罪，法无明文规定不量刑，然而在司法实践中仍然存在罪不明确但却受刑或为罪不量刑的情况，破坏了法律应有的正义公平的价值理念。

二是类推的适用使法与罪具有不明确性。

三是法官自由裁量过大或过滥而使司法解释具有随意性，甚至存在违背立法精神的情况。

罪刑法定就是在定罪量刑时，既要考虑刑法的目的和价值，既要以分则为依据，也要根据总则规定，只有结合二者才能作出合法合理的裁量。

为此，在刑事立法和司法中要做到以下几个方面：一要增强刑法的明确性。

不能将刑法的“明文规定”等同于“明确规定”。

罪刑法定原则要求刑事立法对于犯罪构成要件和法定刑及其适用条件都必须明文规定。

明文规定的目的在于保证刑法的稳定性，以对司法裁判予以约束。

要实现罪责一致，还必须明确“情节严重”、“危害性较大”等法律用语，使法官裁量不至于随意。

二要增强立法的前瞻性。

任何法律都是对现实生活的一种规束，这要求它既要符合现实，又要具有一定的超前性和预见性。

当然，由于社会发展太快，同时由于立法水平和技术上的原因，法律不可能涵盖所有的情况，但是法律需要一定的前瞻性，用于引导刑法发展的未来趋势。

坚决废除司法裁量类推制度，完全实现罪疑从无、无罪推定。

三要增强司法解释的准确性。

解释者必须心存刑法理念，运用各种解释方法和手段，既要作出合乎立法本意的解释，使解释具有一定的灵活性、开放性，还要使解释具有一定的可操作性。

当出现立法模糊时，应将有利于被告作为刑法解释争议的最高标准。

当然，罪刑法定原则作为法治的精神和要求，也需要我们在贯彻这一原则时，不能仅强调实质上的合理，只追求实体正义，还要追求形式上的合理，实现程序正义。

只有将程序正义和实体正义结合起来，才能更好地理解和贯彻这一原则，在刑事法治中做得更好。

【探析】职务侵占罪之疑难杂症【探析】职务侵占罪之疑难杂症职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。

除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。

本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。

一、对“财产所有权”的探析本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。

其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

财物，包括动产和不动产。

所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。

就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。

若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。

此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。

随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。

目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。

二、对“职务”的理解，区别本罪与盗窃罪本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。

强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。

包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。

仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。

货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。

公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。