探究买卖合同标的物毁损、灭失的风险转移刘克09261034买卖合同在我国合同法分则有名合同中列居首位，而风险转移又是买卖合同的纠纷中常常需要解决的一个重要问题之一。

可见，将这个合同分析清楚、理解透彻是十分有必要的。

在现代社会经济贸易交往过程中，合同的成立、所有权的转移与标的物的交付三者在时间上常以不一致的形态出现，标的物损毁、灭失的风险负担的现实性被越来越多的交易者所认识到。

这个问题之所以作为风险负担制度的重中之重，是由于其直接涉及到合同当事人的根本利益。

当事人可以对风险的负担实现作出明确的约定即“有约定从其约定”，如果没有明确约定的，法律就应当对此风险进行合理的分配。

所以不仅各国国内法对此有明确规定，而且国际条约和国际惯例则更加详细。

英国法学家托米托夫指出，在各国立法例中关于买卖合同中关于标的物毁损、灭失的风险问题共有三种不同的理论，“三者都把对特定物的风险转移与买卖交易中的不同事件结合在一起，即把风险转移或者与买卖合同的订立，或者与买卖货物所有权的转移，或者与交货结合起来”。

这三种理论其实就是三种原则，分别为合同成立主义原则、所有权人主义原则和交付主义原则。

风险转移问题的三种原则之区别根本在于确定风险转移的时间不同。

该时间的确定是划分风险责任的主要依据。

风险转移的时间确定了，当事人双方最终由谁承担风险责任也就随之明确了。

所以，在风险转移的时间上并不能有丝毫的不确定，否则，就必然会成为纠纷的“源头”。

关于合同主义原则。

罗马法和瑞士法均采用这一立法体例，合同成立的时间等于风险转移的时间。

但是根据物权法上的所有权转移模式，罗马法和瑞士法采用债权意思主义模式，所以，有一些学者认为合同成立主义与所有权人主义两种理论的差别在逐渐缩小。

所有权人主义原则被英国和法国采用。

物主拥有所有权，有权享受利益，根据权利与义务对等的原则，就应该承担相应的责任和义务。

当标的物的所有权转移时，风险自然地随之转移。

这就是这个原则的理论基础，也是被广为接受的通说。

法国采取债权意思主义作为所有权转移模式，即双方达成债权合意时所有权发生转移。

所以，在我看来，从法国民法典的角度出发，合同成立原则与所有权人主义原则所确定的风险转移时间是一致的。

所以不知为何通说认为法国采用所有权人主义原则而不是合同成立主义。

值得一提的是，修改前的德国民法典也是采用这一主义。

这一主义遭到众多学者的抨击，其主要观点指向：一方面所有权转移与债权的风险不同，前者主要涉及债权人的利益，后者则决定卖方在何时无条件支付价金；另一方面，在保留所有权买卖、无权处分他人之物与不动产买卖中，买受人已经实际占有使用但是未办理变更登记和合同订立时，合同项下的标的物上不存在或者尚未明确的三种情况下，采用这种原则并不合理。

我同意后一理由，但对于第一个理由则有不同的看法。

我认债的关系与所有权转移不同的理由很牵强。

无论是主要涉及债权人利益还是买方在何时支付对价，归根结底，还是基于各种价值判断风险在合同双方当事人之间进行合理分配的问题。

所以，二者即便在理论上意义有所不同，但是在实践中属于同一个问题的两个方面。

我个人比较赞同这个原则。

将风险转移的时间确定为所有权转移的时间便于物权法与债权法的体系上的统一，不仅大大提高民法体系的逻辑完整性，更简化了法律关系。

在债权形式主义和物权形式主义下，交付与登记是生效要件。

交付是具体行为，等级既安全又有公信制度之保护。

这使得所有权人主义不失为一种明智的选择。

但是必须提及的是国内法关于所有权制度差异很大，如果在国际贸易交往中采用这个原则也一定有许多不便操作之处。

交付主义原则以德国民法典为典型。

其理论基础主要是：“应当把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方”，即占有或者控制货物的一方当事人通常处于最有效地保护标的物免受损失的地位，可以简化为“利益之所在即危险之所在”。

相反，所有权人主义原则认为所有权人享有利益。

在我看来，在这一点上，交付主义原则更加符合现实情况。

在实际交易中，占有或者控制货物的一方才享有真正的利益，而所有权人享有的是抽象层面上的权利。

显然，交付主义原则在理论上更科学。

并且，交付主义原则更为确切和具体，从风险转移的时间来讲，所有权转移的时间的确定是一件十分抽象、十分繁琐的事情。

通说认为，我国合同法采用的就是这种原则。

但是，在我国和德国国内都产生了许多争论。

这主要是因为在所有权转移采用形式主义模式的体系下，交付与登记是严格区分的。

动产适用交付，不动产和准不动产如汽车、船舶、航空器、摩托车等采用登记的公示手段。

如此一来，“交付”的含义与外延是相当模糊的。

如果交付指的是转移占有这一具体行为，则势必与物权法相抵触。

如果交付指的是交付和登记或者说是转移所有权，那么交付主义原则似乎与所有权人主义原则没有区别。

有学者提出一种新的观点：对不动产而言，买卖风险交付时转移；交付前已经登记的，登记时风险转移。

对于先交付则交付时转移，当不动产所遇人已经脱离对不动产的实际占有与控制，若要出卖人承担不动产损毁、灭失的风险，则明显有悖于“公平”的基本原则。

对于先登记则登记时转移，虽然暗合了物权法的体系，但是其“硬伤”也显而易见，就是使本来就错综复杂的法律关系更加复杂，不利于交易便捷与合同纠纷的解决。

以上是确定风险转移与否的三个不同原则的基本理论以及我个人的看法与评价。

但在实际操作中，仅仅依靠基本原则是不够的，在一些特殊情况下，各国国内法律和国际条约往往规定了更加详细的明确标的物毁损、灭失的风险转移时间的规定。

当买卖合同涉及货物运输时的风险负担问题。

德国民法典与中国合同法的规定基本相同：在没有约定的前提下，当卖方将标的物交给第一承运人时风险转移。

但是德国民法典中的承运人包括卖方自己。

货物于运输途中的毁损、灭失如果因为卖方雇员的过失或行为引起的，卖方应该承担责任。

但是如果是不可归责与卖方，则买方仍然需要交付价金。

在考虑到卖方直接由第三方（如买房仓库后生产厂商）将货物交付给承运人的情况，德国判例认为，直至货物交付给买受人的时候风险才转移。

我认为，这个判例是失之偏颇的。

这里的第三方应该理解成辅助占有人，所以这种交付应该是现实交付的一种情况。

那么，就应该适用“交给第一承运人时风险发生转移”这一规则。

我觉得案例之所以被如此判决完全是惧怕第三方造成标的物的瑕疵或者权利的瑕疵而不告知买受人，从而导致买受人利益受损的情况。

但这是一种因小失大、因噎废食的做法。

这个判例虽然解决了某种情况产生的纠纷但却打破了体例上的逻辑性。

法国民法典都认为，承运人并不包括卖方自己。

我国合同法并没有明确的规定，但是我认为，第145条中的第一承运人也不包括卖方自己。

一则是因为出卖人自己运送货物，那么实际上出卖人和第一承运人之间没有交付的行为，二则，如果出卖人自己运送货物，对货物的管理肯定要比买受人更加方便，即使发生毁损、灭失的情况，也有利于纠纷的解决与交易环境的安全。

《联合国国际货物销售合同公约》对于“承运人”就有明确的规定，指的是独立承运人。

但是，这个公约主要采用贸易术语规定，将各类贸易合同具体分为FOB、FCA、DAF、CIF、DEQ、DES等合同，针对不同种类的合同在标的物涉及运输时风险转移的情况，做出详细的规定，并没有统一地规定为“交给第一承运人时风险转移”。

在货物买卖涉及运输的情况下，英国法和美国法的规定和判例所确定的具体规则大致相同，主要将其分为转运合同和到货合同。

篇幅有限，这种与大陆法系明显不同的巨大差异就不在此多加赘述。

当标的物存放在第三方处，而由第三方代替买房交付标的物时风险负担的问题。

其实简而言之，这种情况主要是指卖方只交付给卖方提货单或者采用拟制交付中的指示交付时，是否导致风险的转移以及何时转移。

德国学者认为提货单、不可转让的提单、海运单等等都不属于物权凭证，因而即使现实交付了这些单据，也不发生风险的转移问题。

我认为，在这一点上，德国学者过于保守与原有的物债二分的绝对逻辑体系。

债权及债务关系的物权化趋势、经济一体化贸易全球化的整个世界背景和交付提单之方便快捷、提单之国际标准化的优点和好处，做出如此的论断过于武断，很难适应国内和国际的贸易交往的发展。

英美法系中，对提单的规定极其具体。

我认为，是两国国际贸易之繁荣与早于其他国家百年就开始注重国际贸易的历史积累的经验，并且加上法官法体系下判例的效力，这三者为英美两国这方面的制度的发展起到了重要的推动作用。

英国法中，规定当单据满足特定条件时，交付单据与交付货物发生相同的法律效果，单据和货物视为等同。

美国的《统一商法典》对单据的要求不是像英国法那样具体明确，但是先例原则可以弥补这一点。

比如说，在1960年的一个判例中确定，“只有从事商业性货物存储业务的人才可以签发所有权单据并且承认买房的占有权利，并导致风险的转移”。

但是，必须要指出的是，单据之繁琐不仅对法官素质和能力要求较高，且为双方当事人提出较高要求。

在法官和当事人都比较了解各类单据时，这种制度才能发挥更好的实际效果。

《联合国国际货物销售合同公约》并没有单独提出“提单”二字，而是换了另外的一种说法“当卖方已经完成使买方以占有货物所必需的事项时”，风险始方转移。

公约将交付的标的物进一步扩大，不仅包括货物、底单，凡是能满足使买方得以占有货物的条件即可。

我认为，公约的提法是最好的，既考虑到国际交往越来越频繁、明确提单效力之必要性，又考虑到提单之复杂情况、不适于一一列举，所以这种方式不仅有非常强的实用性还有更强的逻辑性。

关于在途货物买卖的风险负担的问题。

德国法对于这一类买卖并没有做出专门的规定。

但在德国国内学说和判例都认为，在这种情况下，风险自标的物交付给买受人的时候，风险才转移。

英美法系则采用贸易术语CIF，即以交付单证而非交付货物作为依据判断标的物毁损、灭失的风险何时由卖方转移到卖方。

《联合国国际货物销售合同公约》则规定“从订立合同时起，风险就转移到买方承担”，但是按照这个原则，又面临一些难题，比如说，查明货物的损毁、灭失是在合同成立之前还是合同成立之后发生的，特别是在以集装箱方式运输的时候，在技术上几乎是不可能的。

针对这种情况，公约选择了一种比较简便且实用的方法：把风险转移的时间提前到货物交付给承运人的时候风险转移。

但是，在我看来，如果采用这种普通规则加例外规则的方式方法，还不如直接把风险转移的时间提前，即统一又方便。

通过参阅一些资料发现，我的看法过于简单了。

因为公约的这种规定主要是为方便向保险公司索赔。

对于向保险公司索赔的各种事项在公约中有很多规定，已经超出本文主要探讨的问题，所以就不展开解释了。

关于违约时风险负担的问题。

首先，我们需要明确风险转移和违约之间的关系。

在我国，违约和风险转移各自独立但又有交叉重合的地方。

通说认为，违约无过错规则，而风险转移则以合同双方当事人对合同不能履行没有过错为前提。