批判性思维：中国合同法视角下的英美
法判例和观点质疑
2010级民商法硕士 Freeman
Q7. Example 1( p85)
facts:
Having got tired of Hume ‘s repeated offer to buy his house and knowing Hume had no money and would not be serious about his request , Joe Kerr decided to put an end to the annoying routing by pretendedly offering to sell his house to Hume with legal document. But Hume took it serious and signed on the document.
Is there a binding contract in terms of legal intention on the part of Joe Kerr ?
court held:
Yes.
Reason:
It is presumped that parties to an agreement concerning commerce or business intend to be legally bound unless it is rebutted.
如果本案依据中国法判决，
判决结果：判决此案中买卖合同成立并生效。
判决理由：根据我国《合同法》第32条[1]和第44条[2]，Joe和Hume都是完全民事行为能力人，意思表示真实且Joe在签字时是serious的，因此此案中买卖合同成立并生效。
作者评介：
本案中的主要争议焦点在于Joe的“pretendedly offering”是否构成一项offer。从判决结果来看，无论是根据美国法中对于legal intention的规定，还是根据我国合同法中对于合同成立和生效的认定标准，Joe的行为符合offer的要求，Hume的签字行为也符合acceptance的要求，因此承诺生效，合同就成立并生效。
英美合同生效的七大要件包括legal intention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。[3]中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式[4]，此处对应的是英美合同生效要件中的form。
中国合同成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是没有consideration和legal intention的概念的。由于本案例中不涉及consideration
的问题，所以笔者在下文中主要想探讨一下legal intention的确立问题。
英美法系中认定是否有legal intention的关键出发点是从reasonable person的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，Joe和Hume是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是肯定的。英美法系法官认为，凡是涉及商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非有例外约定。凡是涉及家庭性、社会公益性和志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例外约定。具体到本案，Joe和Hume在订立此房屋买卖合同时是属于商业性质的交易，因为其没有家庭性、社会公益性或志愿者性质的agreement。
其次，在Brian A Blum的书中，作者列举了另外一个判例来证明他的观点，当一个人在与他人签订合同后，以自己在签合同的时候是喝醉了且在对方拿出钱前，以为对方肯定是付不起这么多钱的，这种理由是不能成立的，是属于违约行为的。因为英美法系的法官认为只要Joe是reasonable person ，Hume就没有理由去怀疑他的offer是不是consent，Joe需要为自己的joke承担合同违约法律责任。
以上是从英美合同法中对于commerce性质的legal intention的角度对此案例作出的分析，无独有偶，即使是从中国民法和合同法的角度来分析此案例，Joe 与Hume之间的买卖合同也是成立并生效的。
因为Joe的行为在中国民法中有一个专门的术语叫做“戏谑表示行为”，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意，典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。[5]但戏谑表示行为成立要件中最为关键的一点是行为人的戏谑目的意思表示能够被对方识破。
例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。
所以在此案中，Joe作为一个完全民事行为能力人，房屋的产权人也是Joe自己，当Joe制定出这份买卖合同协议书并告诉Hume只要他签字，买卖合同就成立，即使Joe自认为自己的行为只是个joke，但作为reasonable person的Hume完全没必要去判断Joe是否是真实意思表示，且Hume也没有办法去了解到Hume是否是真实意思表示。因为只要Hume没有在买卖合同书上签字，Joe就会骗他说自己是“真”的想卖给他的。
由于我国《合同法》中没有对戏谑表示行为作出认定，介于信赖利益保护的原则，以及鼓励交易的合同法制定价值角度来考虑，应当认定Joe和Hume的买卖合同应是成立并生效的。
笔者感觉，我国合同法和美国合同法在判断合同是否成立和生效上大有不同，比如我国合同法没有对consideration作出法条性规定，而最主要的原因在于立法价值取向的不同，英美合同法强调的是交易效率，中国合同法更强调的是交易公平，所以在consideration和legal intention这方面，我国合同法没有作出具体条文规定，而是把这项判断权利交给了法官，由法官根据公平正义原则进行价值判断。
笔者认为这样的做法是不符合民法中意思自治原则的理念的，如在商事交易中有人愿意把自己的市值1000万的房屋以1块钱买出，只要是其真实意思表示且不违反法律禁止性规定，不损害公共利益，法院就应该认定其行为有效，而不应该由法官替当事人作出合同成立或生效与否的价值认定，这即使英美合同法中consideration制度的精髓所在。
Q8. 英美法判例LEGAL INTENTION? UNDER BALFOUR V. BALFOUR (1913)
Reasoning by the reasonable person : at the exact time of contracting it did not appear that the husband and wife were legally serious about the arrangement , so no legal intention should be presumed.
如果本案依据中国法判决，
判决结果：判决被告（丈夫）在婚姻存续期间，每月支付原告（妻子）抚养费30英镑。
判决理由：根据我国《婚姻法》第20条[6]，在婚姻关系存续期间，夫妻之间就存在互相扶养的义务，由于原告患有严重疾病，被告丈夫应对原告妻子承担扶养义务。
作者评介：
从判决结果来看，无论是依据中国法还是依据美国法，此案件事实都不属于合同法所管辖的范围。但从判决依据看，在美国中是由于缺少Legal Intention。在中国法中，夫妻之间的Agreement属于婚姻法调整的范畴，不属于合同法所调整的范畴。虽然从表面上中美两国的判决依据是大相径庭的，但其本质是相通的，笔者试图以美国合同法为视角来与中国合同法做一比较，具体阐述如下。
英美合同生效的七大要件包括legal intention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。[7]中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式[8]，此处对应的是英美合同生效要件中的form。
中国合同成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是
绝对没有consideration和legal intention的概念的。由于本案例中不涉及consideration 的问题，所以笔者在下文中主要想探讨一下legal intention的确立问题。
英美法系中认定是否有legal intention的关键出发点是从reasonable person的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，丈夫与妻子时间是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是否定的，因为丈夫与妻子，他们的身份是特殊的，不是普通的订约主体，丈夫以妻子之间的约定是以爱为基础的，从这一点来看，就明显不同于一般自然人之间的约定。英美法系法官认为，凡是家庭性、社会公益性、志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例外约定。而商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非有例外约定。具体到本案，由于原告与被告之间是以夫妻关系存续为前提而订立此生活扶养费支付协议的，所以原则上是缺乏legal intention的，所以不受美国合同法调整。
虽然我国合同法中对于合同生效要件没有规定legal intention的要求，但是我国是把缺少legal intention的合同排斥在合同法领域外的。因此对于此案，如果用中国法来判决的话，笔者认为此案不属于我国合同法的管辖范畴，由于当事人之间是夫妻关系，笔者建议使用我国民法中的婚姻法来对此案作出判决是更为合理的。
因此就本案而言，从法律价值判断层面来说，笔者认为美国法和中国法是相通的，其都认为夫妻间的agreement不是商事合同法上的promise。中国的合同法的制定是借鉴了CISG，而CISG的制定是考虑兼顾到了英美法系和大陆法系的立法传统，因此中国合同法中有部分优秀理念是取之于英美合同法。虽然中国合同法对于合同生效要件中没有明确指出要符合legal intention，但笔者认为中国法官在判断是否要适用合同法时还是存在对于legal intention的考虑的。从立法技术层面来说，如果能在中国合同法的条文中明确legal intention的判断要求，实为更佳。
课程反馈
走笔行文之隙，这学期由Cris老师教授的《比较合同法》课程已悄然结束，此课程结束的同时意味着我的学生时代也已走到了尽头。脑海中仍依稀记得2006年8月的夏天，在家人的陪同下，背负着沉重的行囊，进入外贸学院求学。转眼间已至2011年12月，六年的母校求学时光，宛如白驹过隙，亦至尽头。
在正式撰写《比较合同法》课程反馈论文之前，笔者很想借此写作之机，谈谈这六年来对母校的感受。在很多外人眼中，报考母校最大的亮点在于外贸学院的学生就业率高。然而在高就业率培养模式的冲击下，往往会丢失文化底蕴的塑造。招聘公司往往会赞扬母校毕业的学生工作上手快，却很少提到创新能力强，也许这其中的原因亦如Cris老师所云，母校对学生的训练仍停留在能力培养上，缺乏思维上的培养。古人云“授之以鱼，不如授之以渔”，
但在当今社会，不仅要教会学生如何“渔”，更要使学生明白其实除了鱼以外，还有很多别的东西可以吃，这也许就是思维方式的转变了。
批判性思维中的critical一词源于希腊文kriticos（辨明或判断的能力）和kriterion（标准），从语源上来说，是指“基于标准的有辨识能力的判断”。批判性思维能力的培养分为记忆理解, 分析运用和质疑创造三个阶段，其中最为核心的是创造能力的培养。
在本学期的课程学习中，通过阅读Brian A Blum教授编写的教材《合同法案例分析》以及由Cris老师精心编写和整理的课堂ppt，使我在记忆理解层面得到了很好的知识储备。同时通过准备和参与课堂演讲和每周撰写课后小论文，使我在分析运用层面得到了进一步的运用能力提高。在最后的口试和撰写期末课程论文时，通过对比中美合同法在处理相同法律问题上的不同法律态度，使我在质疑创造能力上得到了进一步的提升。以下我将通过列举具体事例的形式来阐述我在这学期中的主要重大收获。
在记忆理解层面的训练中，最令我难忘的事情莫过于阅读Brian A Blum教授编写的教材《合同法案例分析》。这本书原本是有800页左右，但由于是全英文的，在理解层面上应该是相当于一本1600页的中文合同法教材的。在开学最初的两个星期，要想得到这本书已是困难多多。学校图书馆的两本已被借走，书店、二手书店以及网店上都没有找到，幸好最后有班上同学共享了电子版本的，于是我把电子版打印了出来，教材的问题才得以解决。而然在阅读过程中，亦是困难重重，由于中美合同法概念的差异，比如中国合同法中并不强调consideration制度，没有区分agreement和promise，也没有分七步走来判断合同的有效性，因而虽然名字都叫合同法，但其中很多内容，包括对合同的分类都是很不同的，这在理解上给我造成了很多的困扰。当然，中美合同法中有些部分和观念还是相同的，不如在offer 和acceptance这章中，就阅读得比较轻松，基本上中国合同法在要约和承诺制度上市借鉴了英美法中的优秀理念的。
在分析运用层面的训练中，令我最辛苦和最痛苦的是每周一篇英语小论文的写作，自从大二英语四六级考试结束后，我就很少再写英语论文了。研究生阶段也就写过一次，是黄洁老师的法律英语课，但只是期末考试交一篇1000字的英语论文而已。刚开始写Cris的论文时，真的是无从下手，虽然每篇文章都有小问题提示，但也不知道要写点什么，或者说虽然中文写得出的，用英语就很难流畅表达。幸好还有Cris老师制作的ppt可供参考，使我可以按照ppt的提示来寻找资料。
在质疑创造层面的训练中，令我最难忘的是口试环节，Cris老师很细心地把口试难度分为了三个层次，蓝色的是初级，绿色的是中级，红色的是高级，以此针对不同的学生能力设计不同的考试环节。本来准备时，我也想回答红色的问题的，但实际考试时，由于表达能力欠弱，最终还是回答了蓝色的问题。不论最后成绩如何，至少这样的考试形式，我还是非常认同的。
当然在难忘艰辛的学习过程中，我们也同样有难忘的快乐时光。在本学期比较合同法课程的学习中，最令我高兴的一次是Cris的外国学生Mart来课堂和我们分享学习感受。Mart能听懂中文令我十分感慨，因为我一直觉得语言的学习是要花费很大力气的，特别是中文，我知道Mart学中文的难度肯定要比我学英语或日语的难度高得多。当然，能够听懂Mart讲的英语也使我十分开心和欣慰，说明我在外贸学院这六年中的英语学习没有白费。正所谓“养
兵千日，用兵一时”，以前大一大二时可能觉得学习英语课很多，分得很细，晚上很冷的天还要上口语课，但现在回头想想，如果不是当初的坚持，现在毕业时也不可能能听懂外国人说话。
关于美国学生Mart的作业，Mart写的1700字的英语论文，应该相当于我写一篇600字左右的英文论文，或者说相当于我写一篇3000字左右的中文论文。从每周一篇的角度来看，Mart是相当认真的。Mart在文中亦提出了对中国合同法中缺少对价制度的疑问以及对于CISG或中国合同法和CCL或UCC的比较来阐述了自己对中国合同法的看法。
总之，对于批判性思维训练模式的课程，虽然在比较合同法学习阶段存在着多多阻碍，但我相信将来工作后遇到的困难绝对大过于此。如果真的要问我对批判性思维训练有何建议。我主要想提两点：第一，采用扣分措施，不如采用加分措施，真正做到疏堵结合。规定每次不出勤的扣一分，不如规定一学期全勤的加一分。因为一般人都会对加分制比较感兴趣，对扣分制比较排斥。第二，希望老师在课程内容安排上能更实际一些，比如分为必学内容和选学内容，不仅在考试时有难易度的区分，在平时教学时也有难易度的区分，以满足不同学生的学习要求。第三，批判性思维绝对不是没有标准的乱批判，真理是不需要批判的。任何事情走极端都是错误的，我赞同看待问题要用批判性思维，但我不赞同样样都要批判，更不能产生全盘接受或全盘否定的态度，我相信中国的立法者在制定合同法时亦有他自己的国情考虑，比如中国合同法中承诺方式采用到达规则而不是投邮规则，这跟中国的商业交易习惯有关。
法学（比较合同法）教育批判性思维在SIFT的民意调查卷
（匿名）
问题1 在本课以前听说过大学中批判性思维的教育理念和教学方法吗？
答：有。
问题2你所知道的世界名校与SIFT在教育价值观、教学方法上有什么不同？
答：更注重法律思维的培养。
问题3你认为批判性思维的教育对你事业的成功会有帮助吗？对你的求职有直接帮助吗？答：有。
问题4在SIFT教育体系中有必要进行批判性思维的教育改革吗？
答：有。
问题5你对SIFT目前的教育模式满意吗？如果不满意，请举例说明何处不满意？
在多大程度上可以帮助你们在事业上成功？
答：比较满意，很重视学生英语学习能力的培养。
问题6批判性思维的人才观与SIFT法学院的培养目标有矛盾吗？
答：没有。
问题7通过一学期贯穿批判性思维的教学探索，你能看到成为具有创造性素养人才的希望吗？
答：能。
问题8 你能接受Chris所实施的比较合同法的教学方法吗？
答：能。
问题9对比较合同法教学你有什么意见和建议。
答：希望在对学生学习能力考核方式上有更多选择性，比如喜欢当堂考试的考试，喜欢课下写论文的写论文，喜欢参加口试的口试，喜欢参加笔试的笔试。
问题10 请随意谈谈对Chris 教学的感受（Chris 喜欢和学生聊天）。
答：教学方法非常好。
[1]我国《合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
[2]我国《合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
[3]Brian A Blum.Amercian Contract Law(second edition):37.
[4]王利明、房邵坤、王轶.合同法（第二版）.中国人民大学出版社.2007:136-141.
[5]杨立新.合同法总则（上）.北京法律出版社2008.:16.
[6]我国《婚姻法》第20条规定“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”
[7]Brian A Blum.Amercian Contract Law(second edition):37.
[8]王利明、房邵坤、王轶.合同法（第二版）.中国人民大学出版社.2007：136-141.
合同相对性原则的突破之司法适用 引言 合同相对性原则作为合同自由原则的派生原则，一直以来为英美法系、大陆法系所认可，被认为是合同制度和规则的奠基石，在整个合同法领域乃至民法领域中占据十分重要的地位，为充分释放社会生产力和推进社会文明进步发挥了积极的保障作用。但是随着现代社会经济的发展和市场交易的频繁、复杂，合同相对性原则受到了诸多冲击和挑战，为更好的平衡社会利益和实现司法公正，立法和司法实践中对合同相对性原则规定了许多例外情况，学界称之为“合同相对性的突破”。 一、问题的提出 笔者先从两则相关案例开始探讨。 案例一：谢某与陈某、某工程集团及其G205汤潜段项目部买卖合同纠纷一案。被告某工程集团在承包施工G205汤潜段道路改建工程期间，工程实际施工人陈某向原告谢某采购石子、黄沙，陆续欠下13万余货款，谢某起诉至法院，要求三被告共同清偿买卖合同债务。法院审理认为，买卖合同当事人为谢某和陈某，鉴于合同之债具有相对性，只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的第三人不发生法律效力，故买受人陈某应承担给付货款义务，被告某工程集团及其G205汤潜段项目部不承担付款义务。 案例二：石某与陈某、某工程集团有限责任公司及其G205汤潜段项目部劳务合同纠纷一案。被告某工程集团在承包施工G205汤潜段道路改建工程期间，工程实际施工人陈某雇佣原告石某进行挖机作业，尚欠5万余挖机作业款未付。石某起诉至法院，要求三被告共同清偿挖机作业欠款。一审法院认为，陈某为劳务合同的直接雇主，应按合同约定承担给付劳务报酬的义务，被告某工程集团有限责任公司及其G205汤潜段项目部虽非劳务合同当事人，但其作为劳务成果的实际接收人，在承包期间违反规定将工程分包给无用工主体资格的陈某，且无法证明已与陈某结清工程款，应对陈某拖欠谢某的劳务报酬承担连带清偿责任。二审法院维持了一审法院的判决。 上述两则案例被告相同，案情相似，两则案例中被告某工程集团及其项目部
中美合同法要约和承诺制度比较研究 郭科永K201102188 摘要：中国和美国合同法的要约和承诺制度既有共同点，也有显著区别，本文通过对中美合同法要约和承诺制度的比较研究，以期对减少中美间的贸易摩擦有着积极的作用。 关键词：要约承诺美国 随着经济全球化和政治多极化的到来，全球的贸易大国中国和美国的贸易往来越来越频繁，因此加强对两国合同法律制度的了解，不仅会减少贸易摩擦，而且反过来也能促进贸易增长。 一、我国合同法的规定 我国合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定：(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。什么是具体确定的并没有明说，但合同法12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”13条也规定受要约人对以上几项内容的变更就是对要约内容的实质性变更，构成新要约。由此可见这八项内容应该是对意思表示构成要约很重要．但合同法第61、62条又规定对质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、旅行费用约定不明确的可以补充协议，不能达成协议的，法律也规定了相应的解决办法，所以这几项也不是必需的。合同法111
条规定对于违约责任没有约定或者约定不明确的，可以按照标的性质和损失大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。至于解决争议的方法，按照中华人民共合同民事诉讼法和仲裁法的规定，有协议的按协议，没有的或者按照事后的协议申请仲裁，或者直接到法院解决。 由以上分析可见，我国合同法对要约的内容要求只有标的和数量以及确定的当事人是必需的，比《联合国国际货物销售合同公约》的规定还简单，该法中规定要约至少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容，否则即会因缺乏明确性而对要约人或受要约人缺乏约束力。同时规定了要约人的有限制的撤销权，无论是从内容上还是从态度上我国合同法都尽量增强要约的有效性，由此可见对促进合同交易的决心。 在我国，受要约人于承诺时亦有很大的权利。一方面可以在不改变要约的实质性内容的前提下，决定合同的内容；另一方面，我国采取的是承诺通知到达生效的基本原则，所以受要约人在承诺到达要约人之前或之时都有撤销权。 二、美国合同法的规定 美国《统一商法典》和很多合同法著作，也对要约作了各种各样的定义，但基本不会离开要约是一方当事人对某些明确条款所作的同意表示这一含义。至于什么是明确条款，美国合同法认为必须达到可强制执行，否则不构成合同。如数量、期限等没有确定，就不能构成强制执行。但美国更重视要约的法律效用，即要约产生受要约人的承
2018年电大《合同法》形成性考核册答案 合同法作业一 一、单选： 1?下列合同中，应当无条件采取书面形式的是（）。A.技术转让合同 2?我国《合同法》规定，一般情况下，合同成立的地点是（）。B合同承诺生效地 3.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同（）。A ?有效成立 B. —年 5?我国对合同权利转让采取的标准是（）。C .通知主义 6?除法律另有规定或者当事人另有约定，买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由（）。 B.出卖人承担 7?当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时，借款期间不满（）的，应当在退还借款时一并支付。 C 12个月 8?除当事人另有约定，共同承揽人对定作人（）。B ?承担连带责任 9?委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于（）。A ?研究开发人所有 10.行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同，在该买卖合同关系.A ?当事人 二、多选： 1?应办理登记的合同有（。A.出版合同B.股票质押合同D ?土地使用权出租合同E.房地产抵押合同 2?合同法的基本原则有（）A ?平等、自愿原则 B ?公平原则C.合法原则D ?诚实信用原则E?保护公 序良俗原则 3?下列合同中，可撤销的情形是（）。A ?因重大误解而订立B?因显失公平而订立 4?我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有（）。B.赔偿损失D ?继续履行合同E?采取补救
措施 5?借款合同抵押担保中不得抵押的财产有（）。 A. 土地所有权C.宅基地土地使用权 D ?某大学校舍E.夫妻离婚涉及有争议的财产 6?融资租赁合同的法律特征有（）。A是转移财产使用权的合同B为双务合同C为有偿合同D为诺成合 同E为要式合同 A ?可行性论证合同 B ?技术预测合同C.专题技术调查合同 D ?分析评价报告合同 8.货运合同收货人的权利和义务有（）。 A ?可以是托运人B?在知道货物运输到达后，应当及时提货E.在提货时应当按照约定的期限检验货物 9?仓储合同的法律特征有（）。A?保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体 B ?其保管的对象是动产D ?为诺成、双务合同E?为有偿、不要式合同 10?居间合同的特征有（）。A?居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的B?居间人居介绍人地位C?居间合同具有诺成性D ?居间合同具有非要式性E?是有偿合同 三、名词解释 1、合同：合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。 2、缔约过失责任：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义 务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任 3、附生效期限的合同：以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来的合同的效力发生或者终 止的合同。 4、表见代理：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其表见 代理相关报纸有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 5、同时履行抗辩权：指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒
合同法中对违约责任的规定条款 为了帮助大家更好的了解合同违约责任，文典律师特别整理了此篇文章，以下内容主要从合同法违约责任制度内容、违约责任特征及合同法对违约责任的规定条款三方面介绍，欢迎大家阅读交流。 一、合同法违约责任制度内容 1.违约形态 一是根据违约的时间，将违约分为实际违约和预期违约。实际违约是指事实上已经发生了的不履行合同或不适当履行合同的情形。正如第107 条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。预期违约是指合同还未到履行期，但合同一方当事人用语言或者行为表示将不履行合同的情形。正如第108条的规定，合同虽然尚未到期，如果一方有不履行的表示，对方也可以要求其承担违约责任。 二是根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行。不履行是指当事人不履行合同义务的情形。不适当履行是指当事人履行的合同义务不符合合同约定条件的情形。 2.责任方式 (1)实际履行：第109条规定，关于金钱债务，必须实际履行;第110条规定，关于非金钱债务，特殊情况不适用实际履行。这些特殊情况包括：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。 (2)赔偿损失：第112条规定，实际履行或采取补救措施后，如果对方还有损失，应赔偿。根据第113条的规定，赔偿的范围包括违约所造成的所有损失，该损失中包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到因违约可能造成的损失，即应遵守“合理预见规则”。
(3)支付违约金：第114条规定，当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，但违约金不得过高或过低。 (4)执行定金罚则：关于定金的问题，应依据《中华人民共和国担保法》的具体规定执行;如果当事人同时约定有违约金和定金的，只能选择其一执行。 (5)其他责任方式：第111条规定，违约方在履行合同义务时因为质量不符合约定，首先按照当事人的约定承担违约责任，如果当事人没有约定责任方式的，非违约方可根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。 3.免责事由 第117条、第118条规定，只有不可抗力方可免除合同当事人的违约责任，但不履行合同的一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。 4.其他 (1)防止损失扩大规则：第119条规定，非违约方不可坐视损失扩大，应当采取措施而未采取的，不得就扩大的损失主张赔偿。为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 (2)因第三人原因而违约：第121条规定，因第三人方面的原因而违约，不是免责理由。 (3)责任竞合：第122条规定，当发生违约责任和侵权责任竞合时，受害人可以选择适用的法律。 二、违约责任特征 (1)违约责任是民事责任的一种形式。 民事责任是指民事主体在民事活动中，因违反法律规定的义务或者合同约定的义务应承担的民事法律后果。我国《民法通则》第六章“民事责任”就包含了
大陆法系和英美法系在合同法的简单比较 在市场经济占主导和经济全球化的今天，各国之间的经济生活联系越来越紧密，对于现在的国际贸易来说，最大的一部分就是合同法，我们要吃透各国的法律才能使我们在国际贸易中不吃亏，在我们学习中我们经常都听说有大陆法系和英法法系但是我们知道它们的主要区别是什么吗？我们要研究两大法系在合同法上的区别我认为首先要知道它们之间的区别才能更深刻的去研究其它问题。 它们的主要区别有四点： 第一，历史渊源不同，英美法系是在广泛吸收日耳曼法的基础上发展的，只接受了罗马法的某些原则和制度，普通法构成其法律制度的基础。大陆法系是在继承罗马法的基础上发展起来的，以罗马法为蓝本演变而成具有基本法性质的民法体系，是构成其法律制度的支柱。 第二，法律结构不同。英美法系国家重视判例，援引先例成为一个重要原则；法官不仅司法，还能立法；虽有制定法但是未编纂大陆类型的法典。大陆法系国家不存在判例法（行政法院除外），重视法典的系统编纂，以成文法典作为基本表现形式，法官只按法律的规定，司法官不能充当立法者。 第三，思维法式不同。英美法系国家的司法实践，一般采用归纳法的法律推理形式，先从大量的案例中归纳出普遍的原则，然而得出结论，因而又被称为归纳法。大陆法系采用的演绎法的推理形式，先从法律原则（大前提）演绎到具体的案由（小前提），再推导出结论，因而又被称为演绎法。 第五，法律范畴不同。英美法系采用有普通法、平衡法之分，民法没有形成统一体系而分别存在财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法，实行民商合一，公私法的划分也不严格。大陆法系没有普通法与平衡法的范畴，民法自成统一独立的部门，实行民商分立，公法与私法的划分也较为严格。 现在我们可以研究两大法系的区别了，现在我们选取两大法系的两个国家英国和法国进行比较：首先，大陆国家的合同法认为是一个叫“债法”的更大的法律分支的一部分，合同法产生“合法债务”的可能根据之一，并且扩大到合法债务的各个方面，不仅是怎么产生的，也有怎么履行，当事人怎样能够免除履行，不履行时发生什么结果，所有大陆法国家基本概念就是“债”的概念，而英美法（普通法）国家没有这个概念。大陆法国家没有财产委托的分类和信托的概念，因而大陆法国家的合同概念比英美法国家要广一些。 在英国和法国，合同法的演变有显著的差别。由于合同是交易中必需的文件，因此，普通法赋予合同以约束力。当合同中的“允诺”作为协议的一部分时，它就可以由根据合同而提起“赔偿”之诉所认可。并且，根据英国法，在这案件中，合同存在的实质因素仅仅是对原告在普通法院提起诉讼所依据的允诺提出了对价。与此相反，在法国和其它欧洲大陆法国家，认为合同具有法定约束力的原因是道义上的，而非经济上的。“一个人必须信守诺言”，这是教会确认的规则，教会法学者成功的将其引入法律，基于这一点，协议和无偿的允诺之间就不应当有区别，对价是没有必要的，因为法院将强制执行所有的允诺。在美国的契约法
一、多项选择题（每题2分，共40分） 明示预期违约的构成必须具备的要件有（）。 选择一项或多项： A. 必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段 时间内 B. 当事人明确、肯定的作出将不履行义务的意思表示 C. 须不履行无正当事由 D. 当事人表示的不履行必须是不履行合同主要义务 The correct answers are: 必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内, 当事人明确、肯定的作出将不履行义务的意思表示, 当事人表示的不履行必须是不履行合同主要义务, 须不履行无正当事由 下列选项中属于合同法基本原则特征的有（）。 选择一项或多项： A. 特定性 B. 一般规范性 C. 不确定性 D. 确定性 The correct answers are: 一般规范性, 不确定性
甲方与乙方签订买卖合同，丙方为乙方提供保证担保。对此，下列各选项中说法正确的有（）。 选择一项或多项： A. 在主从法律关系中，债权人甲方享有债务人的履行抗辩权 B. 连带责任保证中，主债务不履行时保证人不享有先诉抗辩权 C. 债权人甲方和债务人乙方享有履行抗辩权 D. 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 The correct answers are: 一般保证的保证人享有先诉抗辩权, 连带责任保证中，主债务不履行时保证人不享有先诉抗辩权 作为条件的事实必须具备的要件有（）。 选择一项或多项： A. 必须是不确定的事实 B. 必须是将来的事实 C. 必须是当事人约定的事实 D. 必须是合法的事实 The correct answers are: 必须是将来的事实, 必须是不确定的事实, 必须是当事人约定的事实, 必须是合法的事实 因租赁合同承租方维修保养不当造成租用财产损坏、灭失的，适用的民事责任承担方式有（）。 选择一项或多项：
合同法原则——合同相对性原则 一、合同相对性原则的含义及其地位 （一）含义 是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。（二）地位 合同的相对性，是合同规则和制度的奠基石。 《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”，也确立了合同相对性原则在合同法上的地位。 二、合同相对性原则的内容 （一）主体的相对性 指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，任何一方当事人只能向合同另一方提起诉讼或请求，而不能向第三人提起诉讼或请求。 （二）内容的相对性 只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，但除法律、合同另有规定以外。当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。
（三）责任的相对性 即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。 三、合同相对性原则的突破 ——相对性的相对性 1、为第三人利益的法律效力，逐渐为各国法律所承认；（如保险合同、信托合同等） 2、合同保全制度逐步完善（债权人的代位权、债权人的撤销权——为保护债权人的权利而代位行使次债务人对债务人的债务或撤销债务人对债权不利的行为） 3、债权不可侵犯理论的建立（看一看王菁老师的浅析第三人侵害债权的理论基础）； 4、债权的物权化（买卖不破租赁、预告登记等）； 5、附保护第三人作用之契约的产生； 附保护第三人合同：是指在特定范围内的第三人，因合同当事人之间的权利义务关系而对与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，对特定范围内第三条的损害，也应负赔偿责任。 6、法人人格否认制度 公司法人格否认制度是源自“刺穿公司面纱”的理论，或称为“直索理论”是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司
批判性思维：中国合同法视角下的英美 法判例和观点质疑 2010级民商法硕士 Freeman Q7. Example 1( p85) facts: Having got tired of Hume ‘s repeated offer to buy his house and knowing Hume had no money and would not be serious about his request , Joe Kerr decided to put an end to the annoying routing by pretendedly offering to sell his house to Hume with legal document. But Hume took it serious and signed on the document. Is there a binding contract in terms of legal intention on the part of Joe Kerr ? court held: Yes. Reason: It is presumped that parties to an agreement concerning commerce or business intend to be legally bound unless it is rebutted. 如果本案依据中国法判决， 判决结果：判决此案中买卖合同成立并生效。
判决理由：根据我国《合同法》第32条[1]和第44条[2]，Joe和Hume都是完全民事行为能力人，意思表示真实且Joe在签字时是serious的，因此此案中买卖合同成立并生效。 作者评介： 本案中的主要争议焦点在于Joe的“pretendedly offering”是否构成一项offer。从判决结果来看，无论是根据美国法中对于legal intention的规定，还是根据我国合同法中对于合同成立和生效的认定标准，Joe的行为符合offer的要求，Hume的签字行为也符合acceptance的要求，因此承诺生效，合同就成立并生效。 英美合同生效的七大要件包括legal intention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。[3]中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式[4]，此处对应的是英美合同生效要件中的form。 中国合同成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是没有consideration和legal intention的概念的。由于本案例中不涉及consideration 的问题，所以笔者在下文中主要想探讨一下legal intention的确立问题。 英美法系中认定是否有legal intention的关键出发点是从reasonable person的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，Joe和Hume是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是肯定的。英美法系法官认为，凡是涉及商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非有例外约定。凡是涉及家庭性、社会公益性和志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例外约定。具体到本案，Joe和Hume在订立此房屋买卖合同时是属于商业性质的交易，因为其没有家庭性、社会公益性或志愿者性质的agreement。 其次，在Brian A Blum的书中，作者列举了另外一个判例来证明他的观点，当一个人在与他人签订合同后，以自己在签合同的时候是喝醉了且在对方拿出钱前，以为对方肯定是付不起这么多钱的，这种理由是不能成立的，是属于违约行为的。因为英美法系的法官认为只要Joe是reasonable person ，Hume就没有理由去怀疑他的offer是不是consent，Joe需要为自己的joke承担合同违约法律责任。 以上是从英美合同法中对于commerce性质的legal intention的角度对此案例作出的分析，无独有偶，即使是从中国民法和合同法的角度来分析此案例，Joe 与Hume之间的买卖合同也是成立并生效的。
一、多项选择题（每题2分，共40分） 题目1 根据《担保法》的规定，当事人对保证范围未约定或约定不明确的，保证范围包括（）。选择一项或多项： A. 实现债权的费用 B. 损害赔偿金 C. 主债权及其利息 D. 违约金 题目2 甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务，后在乙的撮合下，甲公司与丙公司顺利签订了钢材买卖合同。双方对乙的工作都很满意，但在对乙的报酬和费用支出由谁承担的问题上发生了争议。关于该问题，以下各选项中表述正确的有（）。 选择一项或多项： A. 居间费用应由甲、丙平均分担 B. 居间费用应由甲、丙连带负责 C. 报酬应由甲、丙平均分担 D. 居间费用应由乙自负 题目3 构成欺诈应当符合的构成要件有（）。 选择一项或多项： A. 须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同 B. 须相对人因欺诈而陷于错误 C. 须有欺诈行为 D. 须欺诈人有欺诈的故意 题目4 作为条件的事实必须具备的要件有（）。 选择一项或多项： A. 必须是不确定的事实 B. 必须是合法的事实
C. 必须是将来的事实 D. 必须是当事人约定的事实 题目5 合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月15日，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权（）。 选择一项或多项： A. 接收货物并要求对方承担违约责任 B. 拒绝接收货物 C. 不接收货物并要求对方承担违约责任 D. 接收货物并要求对方支付增加的费用 题目6 下面言辞属于要约的有（）。 选择一项或多项： A. 某建筑公司发传真给某水泥厂说请速运20吨150型号水泥来我司 B. 甲告知一直想购买其邮票的乙我正考虑是否要将这张邮票卖给你 C. 某大学生在各学生宿舍散发了销售传单，上面写着面值100、50、30元的电话卡9折优惠，如需要请电话联系并附了电话号码 D. 赵某一直想购买郭某的一幅字画，一日二人饮醉，赵某再次提出要求，郭某便说好， 你拿30万来，这副画就归你 题目7 甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列各选项中说法正确的有（）。 选择一项或多项： A. 如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利 B. 申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬 C. 如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利 D. 申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬 题目8
2017年电大法学本科合同法网上作业形成性考核一 、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 合同根据其成立是否需要实际交付实物为标准可分为（ A）。 A. 诺成合同和实践合同 B. 要式合同与不要式合同 C. 单务合同与双务合同 D. 有偿合同于无偿合同 满分：2 分 2. 合同法调整的是（ B ） A. 静态的财产流转关系 B. 动态的财产流转关系 C. 社会关系 D. 人身关系 满分：2 分 3. 下列说法正确的是（ C）。 A. 合同法是刑法体系中的刑事单行法 B. 合同法是商法体系中的单行法 C. 合同法是民法体系中的民事单行法 D. 合同法是经济法体系中的单行法 满分：2 分 4. 某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为 （ A ）。 A. 要约 B. 承诺
C. 要约邀请 D. 既是要约又是承诺 满分：2 分 5. 关于要约撤回和要约撤销说法中，不正确的是（ B）。 A. 撤回要约的通知在要约到达受要约人之前有效 B. 如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，撤回要约的通知无效 C. 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 D. 如果受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则 要约不得撤销 满分：2 分 6. 合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为（ C ）。 A. 承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业地 D. 合同签订地 满分：2 分 7. 甲公司与乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。则 该合同成立时间为（ D）。 A. 甲乙公司达成合意时 B. 甲公司签字盖章时 C. 乙公司收到甲公司签字盖章的合同时 D. 乙公司签字盖章时 满分：2 分 8. 下列属于附条件的合同是( B )。 A. 如果天下雨，我就送给你雨伞一把
全国2012年01月高等教育自学考试合同法试题及答案 2012-09-24 09:09:26| 分类：自考—合同法|字号大中小订阅 课程代码：00230 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 1、下列属于合同法基本原则的是( A ) A、诚实信用原则 B、协作原则 C、经济合理原则 D、情势变更原则 合同法基本原则：1、合同自由原则。2、诚实信用原则3、合法原则4、鼓励交易原则。 合同履行的原则：（一）适当履行原则。（二）协作履行原则（三）经济合理原则。（四）情事变更原则。 2、合同当事人互负债务，先后履行顺序已有约定，后履行义务的当事人可在先履行义务的当事人未履行之前或履行有暇疵时，拒绝对方的履行请求，合同法称此为( A ) A、先履行抗辩权 B、同时履行抗辩权 C、不安抗辩权 D、先诉抗辩权 3、相对性是合同的主要特征，下列不属于合同相对性范围的是( B ) A、合同主体的相对性 B、订约方式的相对性 C、合同内容的相对性 D、合同规则的相对性 4、甲和乙订立合同，合同规定，甲应在乙交付货物后10天内付款。乙交付的货物未能符合合同约定的标准，被拒收，乙于10日期满要求甲支付货款，甲可行使( B ) A、不安抗辩权 B、先履行抗辩权 C、同时履行抗辩权 D、先诉抗辩权 5、合同中当事人约定由第三人向债权人履行义务时，当第三人未能履行或履行有暇疵时，向债权人承担违约责任的主体是( A ) A、合同债务人 B、第三人 C、合同债务人和第三人共同承担 D、合同债务人和第三人连带承担 6、甲享有对乙的到期债权100万元，同时，甲欠丙80万元，该债务已到期。此时，甲没有其他财产偿还给丙，但为逃避该笔债务，甲一直不积极催讨对乙的到期债权。据此，下列说法正确的是( A ) A、丙可以以自己的名义起诉乙 B、丙的诉讼请求为100万元 C、丙既可以以自己的名义起诉乙，也可以以甲的名义起诉乙 D、丙可以以乙为被申请人向仲裁机构申请仲裁
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值中国记忆力训练网站建立5周年之际，为了感谢大家长久以来对我们网站的支持，我把我们网站的思维导图精华资料按一定的格式进行整理归类，并加上必要的介绍和点评，让以后有志于思维导图学习和推广的朋友更容易入门，更方便地学习，请大家多多支持！ 1、《思维导图的入门制作与作用》 文章简介：思维导图制作它不需要什幺高深的专业知识，而且它是我们大脑思维的自然的表达方式。思维导图的使用也没有任何年龄、学历或专业的限制，可以这样说上至９０多岁的老人下至５岁的孩童都可以学习和使用思维导图作为自己提高学习和思维技巧的工具。看了这篇文章，你将会发现：绘制思维导图并不像你想象的那样复杂，正如成功并不像你想象的那样困难一样……（来源：海马思维导图）。详情请点击： http://biz.doczj.com/doc/203002099.html,/viewthread.php?tid=1034&fromuid=262190 2、《思维导图的三招十八式》 文章简介：如何利用思维导图这个终极思维工具把大脑的潜力充分的发挥？又怎样把思维导图的快速记忆与创新思维功能发挥出来？请看思维导图的三招十八式……（来源：海马思维导图）。详情请点击： http://biz.doczj.com/doc/203002099.html,/viewthread.php?tid=667&fromuid=262190 3、《成为思维导图高手的24个习惯》 文章简介：想要成为思维导图的高手？好习惯是成功之母！请看《成为思维导图学习高手的24个习惯》，每个习惯都价值连城，只要养成其中的几个好习惯，你一定会取得学习的胜利！（来源：海马思维导图）详情请点击：。 http://biz.doczj.com/doc/203002099.html,/viewthread.php?tid=31683&fromuid=262190 4、《如何对一本书做思维导图》 文章简介：一天内分析几本书并牢记重点？2周内阅读速度提高5-10倍？可能么？看了这篇《如何对一本书做思维导图》你将明白这些都不是神话，完全可以变成现实，正所谓君子善借于物也，有了好工具，一切都不难……（来源：海马思维导图）。详情请点击： http://biz.doczj.com/doc/203002099.html,/viewthread.php?tid=31681&fromuid=262190 5、《看清你的思维图谱-14张核心形象思维图的应用妙法》 文章简介：有了这14张人类思维方式的根本路线图，将彻底根治思维混乱，五分钟直击问题要害！你知道吗？每个人的思维都是可以通过14张核心思维来理清的。全球思维科学领域的专家们为了找到这14张图足足耗去了50年的光阴，而它在全球的普及却是在一夜之间。今天，只要你花三个小时来掌握这些图形，
联合国国际货物销售合同公约与中国合同法的比较 北京盈科(昆明)律师事务所 宁红玲律师 对于做外贸的企业来讲，不仅要了解中国合同法，更加重要的是要了解国 际贸易中经常适用的联合国国际货物销售合同公约与中国的合同法有哪 些不同，这样才能更加清楚的了解自己的权利义务，从而在外贸活动中防范法律风险。 一、公约的适用范围(Sphere of applicatio n) 与中国合同法相比，公约［1］的适用范围要小。 (一)公约适用的当事人范围(scope of the parties) 公约第1条第1款规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，如果：A)这些国家是公约的缔约国；或者B )国 际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”如果用更简单的语言对第1条第1款A、B两项加以表述的话，可以推出公约在两种情况下适用于买卖双方之间订立的国际货物买卖合同： 第一种情况是：合同双方当事人的营业地分处于不同的国家( place of bus in ess in differe nt states)，而且这些国家同是公约的缔约国( con tract ing states)，这时公约将直接适用于他们之间所订立的合同。例如，中国和埃 及都是公约的缔约国，那么一家营业地在上海的公司与一家营业地在幵罗的公司之间所订
立的货物进出口合同，就直接适用公约,除非双方当事人另有其他约定。 公约适用的第二种情况是：合同双方当事人营业地分处于不同的国家，其中一个国家不是 公约的缔约国，但如果国际私法规则导致适用公约某一缔约国的法律 ( the rules of private international law lead to the application of the law of contracting state )，这时公约将间接适用于他们所签订的合同。 案例：马登诉黑森案(Maaden v. Thysse n, ICC Arbitration Case M6653 of 1993)：一家营业地在叙利亚的买方向一家营业地在德国的卖方进口了一批马口铁，后双方因标的物的质量发生争议并提请仲裁，叙利亚当时已经是公约的缔约国，而德国还不是，双方提请仲裁时共同选择了法国法作为合同的适用法律。 仲裁庭审理后认定了以下三个事实：首先，双方营业地分处于不同的国家；其次，双方所订立的合同是一份国际货物买卖合同；再次，法国是公约的缔约国。据此，仲裁庭认为该合同的适用法律应当是公约，而不是法国法。 因为根据公约第1条1款B项的规定，只要国际私法规则导致适用公约某 一缔约国的法律，就应以公约为合同的准据法，而不是以该国的国内法为合同的准据法。中国代表在向联合国递交批准书时，就声明公约的适用范围仅限于当事人营业地位于不同缔约国之间的国际货物买卖合同。例如，中国一方当事人与英国一方因合同发生争议，如 果根据国际私法规则导致适用中国法律的 话，则只能适用中国的合同法，而不能适用公约，因为英国是公约的非缔约国，而中国又对第一条第1款B项提出了保留。 但公约对“营业地”没有下一个具体的定义。而决定将“营业地”的确定权交给各国的司法和仲裁机关，由他们在个案( case by case的基础上根据本国法自主决定营业地的确定标准。
合同法形成性考核作业册答案
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合同法形成性考核作业册答案 第一部分课堂讨论 1、什么是合同的标的？ 2、你如何解释该合同的标的？ 3、请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。 合同的标的的概念：合同的标的是指合同约定的权利义务所指向的目标。 课堂思考题讨论记录表1 参加讨论人员：毛美霞贾新刚李更华张春霞蒋凯 发言提纲：根据我国合同法第61条的规定，当事人对合同条款发生争议的，协商解决订立补充协议，不能 达成补充协议的，按照合同条款的意思或订立合同的目的解释。在此不能适用合同文字含解释，不能适用合同条款原则解释，也不能适用合同上下文的意思解释。只能适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则, 甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时交易 习惯确定合同的标的。 其他人发言摘要： (1)蒋凯：本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。应当根据合同法的规定对此做岀 解释。甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合 同标的理由。 (2)李更华：乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，严格按照合同的条款看其也无 大的过错。但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合。 (3)张春霞：按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而 不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。 (4)贾新刚：根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲 公司的意见。如果不能达成一致意见的，就按照合同法规定的解释原则解决双方争议。 课堂思考题讨论记录表2 参加讨论人员：毛美霞贾新刚李更华张春霞蒋凯 发言提纲：代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三者的到期债权，可 以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤销权指债权人在债务放弃对第三人到期债权实施无偿处分财产，财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。撤销权时由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使。 其他人发言摘要： (1)李更华：代位权时债权人以自己的名义，行使债务人对第三人的到期债权的权利，因此，它不是代理权。代位权的产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。( 2)张春霞：债权人行使代位权所产生的法律后 果应归属于债权人。债权人行使代位权后，债权人的债权受到限制，即摘取人不得再对自己的债权行使处 分权。 (3)贾新刚：债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和第三人发生效力。债务人的不 当行为被撤销后，该行为视为自始不存在，应着手恢复原状。 (4)蒋凯：债务人的行为被依法撤销后即归于消灭，视为自始无效。而第三人因该行为取得的财产应返还给债务 人；不能返还的，应折价赔偿；已向债务人支付了代价的，克同时请求债务人返还对价。 主要观点概括：代位权和撤销权的共同点都是侵犯了债权人的合法权利，都是因为债务人的处分行为引起 的。代位权的行使主体是债权人以债务人的名义行使对第三人的权利，而撤销权是债权人对债务人的处分 行为必须依靠人民法院才能保障债权人的权益。
合同相对性原则及其例外 合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。合同相对性规则体现在《合同法》内。 《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。” 《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者债务履行不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 虽然合同相对性原则在合同法中具有十分重要的地位。但随着经济、社会的发展和交易的日益频繁，各国立法基于显示的考虑，在承认合同相对性规则的前提下，对该原则进行了适当的突破，这种突破应是对相对性原则的必要补充和例外规定。既是合同相对性的例外情况，对于合同相对性的突破必须由法律明文规定才能适用，根据我国现行法律，我国对合同相对性原则的例外规定有以下几种情况： (一)债权保全制度 债权保全制度是为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，赋予债权人撤销权和代位权。债权保全制度主要规定在《合同法》第73条和第74条。 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权
2013年电大《合同法》形成性考核册答案 第一部分小论文 合同的相对性及其突破 引言： 合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。 关键词：合同相对性突破 正文： 一、合同相对性的历史演进
合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。 二、合同相对性的突破表现： 合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权