批判性思维：中国合同法视角下的英美
法判例和观点质疑
2010级民商法硕士 Freeman
Q7. Example 1( p85)
facts:
Having got tired of Hume ‘s repeated offer to buy his house and knowing Hume had no money and would not be serious about his request , Joe Kerr decided to put an end to the annoying routing by pretendedly offering to sell his house to Hume with legal document. But Hume took it serious and signed on the document.
Is there a binding contract in terms of legal intention on the part of Joe Kerr ?
court held:
Yes.
Reason:
It is presumped that parties to an agreement concerning commerce or business intend to be legally bound unless it is rebutted.
如果本案依据中国法判决，
判决结果：判决此案中买卖合同成立并生效。
判决理由：根据我国《合同法》第32条[1]和第44条[2]，Joe和Hume都是完全民事行为能力人，意思表示真实且Joe在签字时是serious的，因此此案中买卖合同成立并生效。
作者评介：
本案中的主要争议焦点在于Joe的“pretendedly offering”是否构成一项offer。从判决结果来看，无论是根据美国法中对于legal intention的规定，还是根据我国合同法中对于合同成立和生效的认定标准，Joe的行为符合offer的要求，Hume的签字行为也符合acceptance的要求，因此承诺生效，合同就成立并生效。
英美合同生效的七大要件包括legal intention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。[3]中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式[4]，此处对应的是英美合同生效要件中的form。
中国合同成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是没有consideration和legal intention的概念的。由于本案例中不涉及consideration
的问题，所以笔者在下文中主要想探讨一下legal intention的确立问题。
英美法系中认定是否有legal intention的关键出发点是从reasonable person的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，Joe和Hume是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是肯定的。英美法系法官认为，凡是涉及商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非有例外约定。凡是涉及家庭性、社会公益性和志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例外约定。具体到本案，Joe和Hume在订立此房屋买卖合同时是属于商业性质的交易，因为其没有家庭性、社会公益性或志愿者性质的agreement。
其次，在Brian A Blum的书中，作者列举了另外一个判例来证明他的观点，当一个人在与他人签订合同后，以自己在签合同的时候是喝醉了且在对方拿出钱前，以为对方肯定是付不起这么多钱的，这种理由是不能成立的，是属于违约行为的。因为英美法系的法官认为只要Joe是reasonable person ，Hume就没有理由去怀疑他的offer是不是consent，Joe需要为自己的joke承担合同违约法律责任。
以上是从英美合同法中对于commerce性质的legal intention的角度对此案例作出的分析，无独有偶，即使是从中国民法和合同法的角度来分析此案例，Joe 与Hume之间的买卖合同也是成立并生效的。
因为Joe的行为在中国民法中有一个专门的术语叫做“戏谑表示行为”，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意，典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。[5]但戏谑表示行为成立要件中最为关键的一点是行为人的戏谑目的意思表示能够被对方识破。
例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。
所以在此案中，Joe作为一个完全民事行为能力人，房屋的产权人也是Joe自己，当Joe制定出这份买卖合同协议书并告诉Hume只要他签字，买卖合同就成立，即使Joe自认为自己的行为只是个joke，但作为reasonable person的Hume完全没必要去判断Joe是否是真实意思表示，且Hume也没有办法去了解到Hume是否是真实意思表示。因为只要Hume没有在买卖合同书上签字，Joe就会骗他说自己是“真”的想卖给他的。
由于我国《合同法》中没有对戏谑表示行为作出认定，介于信赖利益保护的原则，以及鼓励交易的合同法制定价值角度来考虑，应当认定Joe和Hume的买卖合同应是成立并生效的。
笔者感觉，我国合同法和美国合同法在判断合同是否成立和生效上大有不同，比如我国合同法没有对consideration作出法条性规定，而最主要的原因在于立法价值取向的不同，英美合同法强调的是交易效率，中国合同法更强调的是交易公平，所以在consideration和legal intention这方面，我国合同法没有作出具体条文规定，而是把这项判断权利交给了法官，由法官根据公平正义原则进行价值判断。
笔者认为这样的做法是不符合民法中意思自治原则的理念的，如在商事交易中有人愿意把自己的市值1000万的房屋以1块钱买出，只要是其真实意思表示且不违反法律禁止性规定，不损害公共利益，法院就应该认定其行为有效，而不应该由法官替当事人作出合同成立或生效与否的价值认定，这即使英美合同法中consideration制度的精髓所在。
Q8. 英美法判例LEGAL INTENTION? UNDER BALFOUR V. BALFOUR (1913)