预约合同若干问题研究
——我国司法解释相关规定述评
王利明
摘要：预约合同是当事人订立合同的重要方式并在实践中广泛采用。预约合同是一种独立的合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在法律上正式承认了预约合同，具有重要意义。预约合同在是否具有订立本约合同的意图、包含订立本约合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面有别于订立合同的意向。只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图及合同内容上有所不同。违反预约合同构成独立的违约责任，不能涵括到缔约过失责任中，一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。
关键词：预约合同本约合同订约意向书违约责任
预约合同，是当事人订立合同的重要方式并在实践中广泛采用，如订购房屋、预订座位、预购机票和车船票等，许多国家也对预约合同作了规定。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定："当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。"该条首次在法律上正式承认了预约合同，但对预约合同的认定、法律效力等问题并未作出明确规定，仍然有待于从理论上进一步探讨。
一、预约的独立性
所谓预约，或称为预备性契约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。[1]根据《布莱克法律词典》的定义，"预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。"[2]将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。如当事人购买飞机票的合同为本约合同，预先约定将来购买飞机票的合同则为预约合同。在预约合同订立时，本约合同尚未成立，当事人负有将来按照预约合同约定的条件订立本约合同的义务。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者为了防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。[3]
预约制度起源于罗马法。有学者考证，罗马法的定金制度具有防止毁约的功能，因此附有防止毁约功能的合同可称为预约合同。[4]在法国法中，预约通常被称为"出卖的许诺"。《法国民法典》第1589条规定："双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。"德国学者将预约正式称为预约合同。早在19世纪，德国学者曾就预约合同是否属于独立的合同展开讨论，德国学者德根科尔布在1887年在其《论预约》一文中，最早提出预约为独立合同的观点。[5]但《德国民法典》并没有对预约作明确规定，有学者认为，该法典第610条关于消费借贷的规定类似于预约。[6]但一般认为，《德国民法典》并没有对预约合同作出规定。《奥地利普通民法典》第936条最早在法律上认可了预约合同，其他一些国家也先后在其民法典中规定了预约合同，如《俄罗斯民法典》第429、445条就明确对预约合同作出了规定。我国现行合同立法并未明确规定预约合同，按照合同自由原则，当事人可以自由约定预约合同。
在交易实践中，预约合同可能表现为意向书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。但由于我国现行合同立法没有对预约合同作出明确规定，因此，在发生争议后，法院如何裁判一直缺乏法律依据，这可能影响交易安全和秩序。例如，甲向乙购买房屋一套，交付了定金5万元，双方签订了购房意向书，后因为房屋价格上涨，出卖人乙将房屋转让给丙。甲要求乙承担继续履行的责任。但是，乙可能会主张房屋买卖合同并没有成立。实践中，预约究竟是一种合同，或者仅仅是合同草案或草约，一直存在争议，《买卖合同司法解释》第2条的规定在一定程度上解决了上述争议，其已形成了关于预约的基本制度，具体表现在：
第一，确立"预约"的概念。根据该条规定，所谓预约，就是约定在将来一定期限内订立合同。一方面，预约应当明确当事人在未来的一定期限内订立合同。也就是说，当事人在预约合同中应当约定在何时订立本约合同。另一方面，该司法解释强调，预约的内容是未来订立合同。虽然该司法解释在内容上限于买卖合同，但实际上预约的适用范围非常宽泛，还包括租赁、承揽等各种合同类型。
第二，承认预约本质上是一种合意。也就是说，虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订的，但其本身具有独立性，是当事人以未来订立合同为内容的合意，该合同旨在保障本约合同的订立。[7]既然当事人已就此内容达成合意，并且符合法律规定的合同成立和生效要件，其就应当受到该合意的拘束。例如，预约租赁某个房屋，就使当事人负有订立房屋租赁合同的义务。又如，订购某件商品的预约合同，使当事人负有订立买卖该商品的合同的义务。正是因为预约是一种独立的合同，必须要双方完成要约、承诺的过程并达成合意。
第三，承认预约是和本约相区别的合同。从性质上看，预约和本约是相互独立且相互关联的合同的两个合同。[8]尽管预约是为了订立本约合同而订立的，
而且是在订立本约合同的过程中订立的，但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分离，作为独立的合同类型。[9]例如，当事人在实践中预订房间，虽然是为了将来订立租赁合同，但是该预约本身也属于独立的合同。从合同产生的请求权来看，预约合同仅产生缔约请求权，而本约合同则产生本约合同履行请求权。[10]
第四，承认违反预约应当承担违约责任。既然预约是一种独立的合同，因此违反该协议就构成违约，而非仅仅承担缔约过失责任。《买卖合同司法解释》第2条规定，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成预约合同时，如果一方当事人未按预约合同的约定订立合同，构成违反预约的行为，应当承担损害赔偿等违约责任。该规定确认违反预约的责任不同于缔约过失责任。在缔约过失的情形，通常并没有成立有效的合同，因此其责任在性质上不是违约责任，而违反预约则应承担违约责任。
总之，虽然我国现行立法没有规定预约合同，但是，因《买卖合同司法解释》第2条规定了预约合同，这就在法律上第一次承认了预约合同，不仅丰富了合同形式，而且为统一实践中预约合同纠纷的解决提供了法律依据。
二、预约与订约意向书的区别
《买卖合同司法解释》第2条给人一种印象，似乎订约的意向都应当认定为预约。所谓订约意向书（意向书），是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，"甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。"在该约定中，只是表达了当事人愿意订立合同的意愿，并愿意将来就订立合同进行进一步的磋商。
意向书与预约合同确实存在一定的相似之处，二者都是发生在本约合同订立之前，都表明当事人有订立本约合同的意愿，意向书主要是当事人对未来订立合同所表达的意愿。当事人订立意向书表明其愿意就将来订立正式的合同进行进一步的磋商，即表明当事人有进一步合作的意愿。许多预约合同也是以意向书的形式表现出来的。正因如此，二者很容易混淆。但是，意向书与预约在性质上存在区别。一方面，预约是一种合同。意向书并非订约的合意，也就是说，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看，意向书并不包含合同成立的主要条款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，意向书仅产生继续磋商的义务，而预约合同则可产生请求缔约的义务。在违反意向书的情形下，通常仅在构成缔约过失的情形下，一方才有可能承担责任。而违反预约则将产生违约责任。当然，意向书并非没有法律意义，因为当事人在表达订约的意愿之后，就表明当事人在订立合同方面已经进