关于我国离婚损害赔偿制度的若干思考我国现行婚姻法规定的离婚损害赔偿实为离因损害赔偿，该离婚损害赔偿请求权乃侵权行为法之权利。
作为一种侵权民事责任，我国的离婚损害赔偿责任的构成应当具备违法行为、损害事实、因果关系与主观过错四个要件。
能够导致离婚损害赔偿责任的离婚原因行为的立法规定应当采取列举性规定与概括性规定相结合的体例。
离婚损害赔偿请求权的义务主体既包括过错配偶方，也应当包括明知对方有配偶而与之结婚的第三人。
离婚损害赔偿请求权为一种实体权利，既适用于诉讼离婚，也应当适用于登记离婚。
标签：离婚；离因损害；损害赔偿；侵权行为；过错一、离婚损害赔偿的含义(一)中外立法对离婚损害赔偿的规定及司法实践现今世界各国或地区的民事立法并没有对离婚损害赔偿的概念给予明确的定义，而只是对离婚损害赔偿请求权发生的原因、权利主体和义务主体及赔偿范围等法律适用问题进行了规范。
我们首先来看一下现今世界各国或地区的立法规定或司法实践。
《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。
”《瑞士民法典》第151条规定：“(一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。
(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。
”《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害或侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人，应负赔偿责任。
在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的赔偿。
”我国台湾地区民法典第一千零五十六条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。
前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。
但以受害人无过失者为限。
前项请求权，不得让与或继承。
但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。
”我国澳门地区民法典第一千六百四十七条规定：“一、被宣告为唯一或主要过错人之一方，及以一千六百三十七条c项所指之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解销婚姻而造成之非财产损害。
二、损害赔偿之请求权应在离婚之本诉中提出。
”我国新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。
”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
涉及精神损害赔偿，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
”该解释第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。
在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独基于婚姻法第四十六条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
”事实并不限于此，一些国家的法律或判例，还将因“婚外情”而导致的婚姻破裂的责任主体从配偶一方延伸到了“第三者”，有的国家甚至将法定的救济范围有限制地扩大到了受到伤害的子女。
1997年8月，美国北卡罗来纳州的一名妇女，援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受“第三者”破坏的古老法律，对致使其婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了“第三者”高达100万美元的赔偿。
而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂是由于“第三者”的引诱行为造成的①。
1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起因丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺而提出的诉讼请求，作出了“第三者”向原告赔偿的判决。
日本最高法院对本案的答复是：“第三者”对配偶一方是否进行引诱以致形成不正当关系，或两者的关系是否由于自然的情爱而产生并无关紧要。
侵犯配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利不仅具有违法性，而且受到精神上痛苦打击的受害一方，应得到安慰。
从前述各国或地区的立法规定及司法实践可以看出，在离婚损害赔偿请求权发生的原因方面，大多数国家或地区的立法规定离婚损害赔偿请求权是因离婚导致无过错配偶一方受到损害而发生，且对于离婚原因在离婚损害赔偿责任中的作用没有作限制性规定。
与上述大多数国家立法所不同的是，我国婚姻法对此却有限制性规定，即在因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员而导致离婚时才可适用离婚损害赔偿的规定。
在离婚损害赔偿请求权的权利主体方面，大多数国家或地区的立法规定仅限于离婚的无过错配偶，而日本的判例则把未成年子女有限制地承认为请求权的权利主体；在离婚损害赔偿请求权的义务主体方面，大多数国家或地区的立法规定承担离婚损害赔偿责任的主体为有过错的一方配偶，而不涉及“第三者”，只有美国、日本及我国台湾地区等少数国家或地区的判例承认破坏他人婚姻关系的有过错的第三人应承担损害赔偿责任；离婚损害赔偿责任承担的条件之一为婚姻关系的解除且大多数国家或地区的立法限制在判决离婚中方可提起离婚损害赔偿请求，但法国既适用于判决离婚，也适用于由法官宣判的夫妻双方同意的协议离婚，而我国新婚姻法则对此没有明确的规定；在赔偿范围方面，大多数国家或地区的立法及判例规定包括财产损害和非财产损害，而我国澳门地区民法典则只规定了非财产损害。
(二)离婚损害赔偿概念的理论界定传统婚姻法关于离婚之损害理论，可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。
离因损害是指夫妻一方的行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿，例如，因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。
而离婚损害与离因损害不同，不具备侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。
例如，由于夫妻之一方被处3年以上之徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方之配偶不构成侵权，但他方之配偶仍得请求损害赔偿。
我国内地学界对离婚损害赔偿含义的看法目前大致有以下几种：离婚损害赔偿，系配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。
离婚损害赔偿，是配偶一方有过错，导致婚姻家庭关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损失，有过错的配偶应承担的民事责任。
离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重过错行为导致离婚，无过错方有权请求的损害赔偿。
从上述几种观点可以看出，我国大陆学者对离婚损害赔偿的认识，基本是从离因损害的角度来分析的，这也符合我国现行婚姻法的规定。
例如，我国现行婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。
”因此，我国现行婚姻法所规定之离婚损害赔偿应属离因损害赔偿，离婚本身并非损害赔偿之直接原因，其只不过是离婚原因行为所导致的结果之一，是离婚损害赔偿责任构成之因果链条中的必要环节。
二、离婚损害赔偿的性质所谓离婚损害赔偿的性质，我们这里指的是离婚损害赔偿请求权的基础。
虽然大家在应当确立离婚损害赔偿制度这一点上的认识是相同的，但是对离婚损害赔偿的性质即离婚损害赔偿请求权的基础却认识各异。
目前，对此主要有以下几种观点：(一)侵权行为法上之权利说此种学说认为：“在夫妻关系中应成立侵权行为之诉……追究对婚姻关系破裂负有责任的当事人，以保护无辜当事人的合法权益。
”离婚损害赔偿请求权，“以配偶他方有过失为条件”，“是侵权行为法上之权利”。
在日本，学说、判例均承认离婚损害之存在，但由于日本民法对此无明确规定，故对离婚损害赔偿之根据尚存争论。
但多数学说认为，由于夫妻之一方有可归责之事由而离婚之时，他方可请求因侵权行为所致损害之赔偿。
依日本民法新亲属编之规定，离婚时，配偶一方有过失时，解释上得依侵权行为(日本民法典第709条、710条)请求慰抚金。
(二)基于违约行为之请求权说这种学说认为，早在1791年法国宪法中就曾规定：法律视婚姻为民事契约，婚姻关系在本质上是一种契约关系，基于婚姻契约原理，当配偶一方有违婚姻义务致夫妻离异时，无过错方有权请求损害赔偿。
因此，离婚时过错配偶必须向无过错方支付扶养费，“它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿”。
(三)基于法的政策而设的救济权利说这种学说认为：“夫妻之一方之有责行为引起婚姻之破裂，而致婚姻共同体毁灭，乃是有违法性，而此违法性就是他方配偶人格权的侵害。
惟侵权行为之成立，必须具备一定的要件，尤其是离婚本身并非侵权行为，因此，因离婚——非侵权行为——所生之损害赔偿，不应适用侵权行为之规定。
为了承认离婚损害，而适用侵权行为之规定，在法的构成上尚属不足。
因此不如将其解为救济因离婚所生之不利益而设之法的保护政策较为妥当。
”②基于违约行为之请求权说，是建立在婚姻关系是一种契约关系的认识的基础上的，而在我国，多数学者对婚姻的解释持“社会制度说”，并非“契约说”，认为婚姻是指为当时社会制度确认的，男女两性以互为配偶为目的的结合。
因此，对我国离婚损害赔偿之性质的认识，不应采“基于违约行为之请求权说”。
“基于法的政策而设的救济权利说”的逻辑前提为离婚乃离婚损害赔偿发生之原因，因离婚行为并非侵权行为，故采此说。
而我国现行婚姻法规定之离婚损害赔偿，正如前面所述，乃是离因损害赔偿，离婚不是损害赔偿发生之原因，其只是离婚损害赔偿责任构成之因果链条中的必要环节，且为离婚原因行为所导致之结果之一。
故该学说也不符合我国现行婚姻法所规定之离婚损害赔偿制度，不可取。
“侵权行为法上之权利说”恰好符合我国现行婚姻法之规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
”因此，我国现行婚姻法所规定之离婚损害赔偿请求权之基础为侵权行为法上之权利。
三、我国离婚损害赔偿责任之构成笔者认为，我国离婚损害赔偿责任的构成，必须同时具备以下四个要件。
第一，须有违法行为。
此处之违法行为系指配偶之一方之导致婚姻关系破裂且造成配偶另一方财产损害或非财产损害的原因行为。
依据我国现行婚姻法第四十六条之规定，作为离婚损害赔偿责任之构成之违法行为是指重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力虐待或遗弃家庭成员几种导致婚姻关系破裂的违法行为。