我国当前离婚损害赔偿制度的困境
我国离婚损害赔偿制度的确立，填补了婚姻法的空白，完善了我国的婚姻法制度体系。

这一制度不仅对婚姻过错方给予法律制裁，同时也为无过错方提供了救济，注重维护婚姻家庭权利，符合民法公平公正的原则，具有重要的现实意义。

（一）在立法规定中的困境
1.离婚损害赔偿制度的适用范围过窄
按照我国婚姻法解释的规定，离婚损害赔偿责任的主体，是离婚诉讼当事人中的过错方，也就是说离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚，而排除了其在协议离婚中的适用。

大陆法系、英美法系国家在本制度的适用范围上都有着不同高的规定，法国就规定本项制度可以同时应用于判决离婚、协议离婚，而我国台湾地区则仅适用于判决离婚。

需要指出的是，我国的《婚姻法》并没有对本制度的适用范围进行明确的规定，从离婚损害赔偿制度的发展趋势来看，其应用于协议离婚应当是必定的。

其次，从立法意图来看，该项制度的一项重要任务就是对处于弱势地位的受害者给予一定的救济，而将损害赔偿的范围仅限于诉讼离婚，将无法真正的实现保护弱者的立法原意。

2.离婚损害赔偿的法定事由规定过窄
我国婚姻法将离婚损害赔偿的法定事由限制在四种导致离婚的重大过错行为，包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和遗弃虐待家庭成员。

从目前的情况看，想通过法条将实践中导致离
婚的这些事由列举完全是不可能实现的，在四十六条进行原则性的规定肯定是婚姻法以后的发展趋势。

如果说这个跨步太大的话，我们可以适当的扩大第四十六条的几种情形，诸如长期通奸、姘居等行为我们是应当概括到本条中来的，因为这些行为对于婚姻同样具有很大的危害。

3.离婚损害赔偿的时间规定不合理
按照最高人民法院关于婚姻法的司法解释，在离婚损害赔偿制度上，无过错方提出离婚损害赔偿制度的时间限制是“可以在离婚诉讼时提出”或者“也可以在离婚后一年内提出”，根据在这里规定的时间的性质以及民法的基本理论，“一年”应当属于除斥期间。

除斥期间，是指法律规定或当事人依法确定的某种权利预定的存续期间，该期间届满，则权利当然消灭。

按照除斥期间的应有性质，无过错方的请求权的存续期间为离婚后的一年内，如果超过了这个时间限制，无过错方即丧失了本项请求权。

我们认为这里的时间规定是不符合离婚损害赔偿制度应有的目
的的，本制度的目的是救济离婚中的无过错方，但是作为受害者的他们，如果是被起诉离婚，而在离婚过程中以及离婚后的一年内，其并没有发现配偶的侵权行为，此后他们却丧失了这项请求权，这对于他们来说是不公平的。

4.责任追究不全面
按照《婚姻法（解释一）》第二十九条第1款，在我国的离婚损害赔偿制度中，义务主体是“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，
这是本制度主体法定性的一个体现，但是我们认为这样规定放纵了导致离婚破裂的第三方（即“小三”）的责任，重婚、与有配偶的人同居等行为是严重干扰他人婚姻家庭的违法行为，如果第三人明知对方已经结婚而仍与其重婚或者同居，只将婚姻关系中的过错方作为义务主体是不恰当的也是狭窄的，此时第三人也应当作为离婚损害赔偿制度的义务主体。

（二）在司法实践中的困境
1.“家庭暴力”难以准确认定
我国《婚姻法（解释一）》第一条对家庭暴力的含义进行了界定：“是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神造成一定伤害后果的行为。

持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

”从该条的规定看，我国对家庭暴力的认定采取结果型认定标准的，即要产生身体或者精神上的伤害后果。

按照这种规定，司法实践中在认定家庭暴力行为时仍是遇到了不少困难：许多地方出现过这样的案件，行为人殴打妻子的行为后果足以造成身体或者精神上的伤害后果，但是在殴打的过程中由于意志以外的原因而殴打行为被停止，那这种行为是否应认定为家庭暴力？另外，对配偶进行长时间、经常性的殴打或者其他的暴力行为，但是却没有产生明显的伤害后果，那这种行为是否应认定为家庭暴力？家庭暴力行为中的伤害后果标准应当怎么界定，是应当采取轻微伤还是轻伤，并且采取某种标准有何说服力？
2.“过错”的认定
按照《婚姻法》第四十六条的规定，在离婚损害赔偿制度中的求偿主体为无过错方。

虽然作出了这样的规定，但是在离婚中何谓无过错方在《婚姻法》及其司法解释中却没有作出明确规定，这导致了在司法实践中对于离婚损害赔偿制度中的过错、无过错方的认定有着差异。

事实上对于此问题学界也有着不同的争论：有人认为无过错指提起离婚损害赔偿请求的一方对离婚的结果不能存在任何
被常人认为的属于过错的行为；[1]也有人认为在离婚损害赔偿制度中的无过错应当是一个相对的概念，即指该方配偶没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种行为[2]。

《婚姻法（司法解释一）》第二条对“有配偶者与他人”同居的概念进行了界定：是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。

虽然我国法律的规定对同居的性质、概念进行了界定，但是在司法实践中法院在认定同居行为时却存在着一定的困境。

3.离婚损害赔偿案件中的举证责任需要完善
“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼中的一般举证原则，离婚损害赔偿案件也是遵循了这样的举证原则。

如果无过错方起诉离婚并请求损害赔偿，该方需要提供相应的证据来证明自己的诉求，这明显是超出无过错方的举证能力的。

这样规定虽然遵从了民事诉讼法的一般原则，但却忽略了这一点——婚姻关系中的部分侵权行为往往具有隐蔽性，尤其是重婚、有配偶者与他人同居行为。

除了所谓
的捉奸在床，很少能有有力的证据来举证，并且当事人经常委托私人的侦探公司采取偷拍、跟踪等形式来获得证据，证据的合法性一般也会被法院否决，所以在离婚损害赔偿案件中，单纯的“谁主张，谁举证”的举证责任是不合适的。

注释：
[1]孙忠耘.离婚损害赔偿制度在审判实践中若干问题研究[j].
上海：华东政法学院，2000：31.
[2]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[j].法商研
究.2002（2）：83.
作者简介：黄露平（1993-），浙江人，重庆邮电大学在校生；邵雅珺（1989-），安徽人，安徽大学研究生在读。