2012级博士《法哲学》结课作业，隋毅（刑法），0120120126醉酒驾驶入刑与否的法经济学分析摘要：顺应现实需要，囊括醉酒驾驶行为的《刑法修正案(八)》已经生效，但围绕醉酒驾驶法律规制的争论并未也不应停止。

本文拟从法经济学的视角进行分析，为论证醉酒驾驶入刑的合理性、完善醉酒驾驶法律条款、有效规制醉酒驾驶行为提供不同的视角和理论依据。

如果运用侵权法规制醉酒驾驶行为，损害的分散性、公共产品的特性、起诉的成本收益三个方面的原因必然导致受害人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

通过行政法规制醉酒驾驶行为，对于行为人而言其醉酒驾驶的收益大于行为成本，无法通过违法成本遏制醉酒驾驶行为。

侵权法、行政法在规制醉酒驾驶行为方面的无奈、无力表明需要运用刑法规制醉酒驾驶行为。

醉酒驾驶行为的严重社会危害性表明需要将醉酒驾驶予以事前规制，运用刑法规制醉酒驾驶行为成为必然。

关键词：醉酒驾驶，犯罪与刑罚，法经济学分析刑法是社会的最后一道防线，刑法的谦抑性要求只有当侵权法与行政法不足以遏制危害行为时，国家才可以动用刑法。

刑法的谦抑性也蕴含经济学的效用最大化准则。

刑法运行耗费的成本最大，而任何资源都是有限的，只有将资源配置到阻止严重危害社会的频发行为方面才能实现资源的优化配置，取得最大化效用。

对于通过其他手段或者部门法调节可以阻止的危害行为，不能纳入刑法规制的范围，以期实现社会秩序的低成本维护。

只有不能通过其他手段调控，其他部门法无力控制的危害行为，才需要动用刑法。

下文将对运用侵权法、行政法规制醉酒驾驶行为的不足之处予以简单分析，进而分析把醉酒驾驶作为危险犯，运用刑法规制的必要性。

一、受害人寻求侵权法救济的激励（一）损害的分散性醉酒驾驶行为在造成交通事故之前，道路上及其附近地区的人都是醉酒驾驶的受害人，这些人的人身财产安全都受到了醉酒驾驶行为的威胁。

醉酒驾驶行为具有造成人身财产损害的高度盖然性，但毕竟不是道路上及其附近地区的每个人都会受到实际的人身财产损害。

就道路上及其附近地区的某个人而言，受到人身财产损害的可能性就降低。

醉酒驾驶造成人身财产损害的风险很高，但是，承受这种风险的人的范围十分广泛，每个人所承担的风险量就变少，即醉酒驾驶行为所造成的危害是分散性的。

根据决策权重理论，人们往往会“高估低概率事件的发生概率吗，而低估高概率事件的发生概率”。

1由于醉酒驾驶造成交通事故的可能性很大，人们往往会低估该事故发生到自己身上的概率，认为自己不会是那个倒霉的人。

正如贝卡利亚在阐述走私罪时所述：“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。

”2所以每个受害人个人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

（二）公共产品的特性道路交通安全属于公共产品的范畴。

公共产品的第一个特性是非竞争性，一个人对公共产品的消费并不会影响其他人对该公共产品的使用。

某一个人受道路交通安全并不会影响其他人享受该道路交通安全，道路交通安全并不像粮食那样的产品，一个人消费就会影响另一个人消费的数量。

道路交通安全是非竞争性的，--个人享受道路交通安全带來的利益并不会损害其他人从道路交通安全中受惠。

公共产品的第二个特性是非排他性，它是指要使其他人不消费此公；产品的成本非常大，即排除他人消费该产品的成本非常高。

某个受害人如果起诉醉酒驾驶的行为人，相当于他个人为道路交通安全这个公共产品的维护付出了成本。

该行为带来的收益——道路交通安全却不能为自己所独享，因为该受害人无法排除其他人享受该行为带來的收益——道路交通安全，尽管其他人享受道路交通安全并不会影响该受菩人享受道路交通安全。

每个受害人都不想被别人搭便车，而每个受害人又都有强烈的搭别人便车的心理。

每个人都希望其他受害人能够起诉醉酒驾驶的行为人，从而使该行为人受到惩罚，不敢、不愿再醉酒驾驶，而其他人如果知晓该处罚的甜因后果，也会从1释求知：《行为经济学——理论与应用》，复旦大学出版社2003年版，第78页。

转引自王俊：“行为经济学视野下激愔犯罪的刑事责任分析”，《石家庄经济学院学报》2012年第1期，第112页。

2[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。

中吸取教训、受到教育，从此也不敢、不愿醉酒驾车。

每个人都希望别人维护道路交通安全，而自己不付出任何成本，便可享受别人的付出所带來的收益，这种拒绝被别人搭便车和希望搭别人便车的矛盾心理使得每个受害人都缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

（三）起诉的成本收益1．受害人起诉醉酒驾驶的行为人的成本（1）收集证据的成本巨大。

我国民事诉讼制度实行“谁主张谁举证”的举证规则。

在现行法律制度之下，受害人无权强制机动车驾驶人进行呼吸酒精测试或者血液酒精测试，无法收集可以比较直接客观地证明行为人醉酒驾驶的证据，亦无法强制机动车驾驶人进行人体平衡试验或唾液酒精检验。

人民法院虽然可以调査收集此类证据，但是完全依赖人民法院发现醉酒驾驶的行为人显然不现实。

受害人要想在现有制度约束下证明行为人醉酒驾驶，一方面需要凭借个人的经验从机动车驾驶人驾驶车辆疾驰而过的具体情形进行直观的判断，另一方面需要花费大量成本证明机动车驾驶人在从事驾驶行为之前较近的一段时间内曾大量饮酒，或者直接证明某人在大量饮酒后驾驶机动车。

这在“陌生人社会”这种环境约束条件下是十分困难的，虽然通过调取道路上的监控录像即可证明某人曾驾驶机动车，但受经济、技术条件的限制，道路上的电子监控设备系统也并非那么完善。

而要想证明某人曾在某一时间段内大量饮酒更是困难重重。

现今社会餐饮、娱乐场所随处可见，逐个调查的成本之巨大可想而知，而且这些场所的工作人员从自身经济利益出发必然缺乏起诉、作证的激励；如果机动车驾驶人是在个人家中饮酒过量更是无从查起；机动车驾驶人如果是在亲朋好友家中饮酒过量也很难查证，因为亲朋好友之间更是缺乏起诉、作证的激励。

缺乏起诉、作证激励是人们进行成本收益分析的必然结果，人们都不想因为潜在的伤害可能性而破坏自己的人际关系。

（2）参与诉讼的成本巨大。

3即便受害人历经千辛万苦终于收集到了相应的证据，参与诉讼的成本对于个人来说也是巨大的。

受害人如提起民事诉讼必然先预交诉讼费，如果要聘请律师，还要支出律师费。

参与诉讼必然耗费大量的时间，而这些时间本来可以用来娱乐、工作，因为参与诉讼而未能娱乐、工作所损失的3参见李川：“厌讼的经济分析——从法成本的视角”，《制度经济学研究》2003年第2期，第148-153页。

收益（这其中包括愉悦感、精神的焕发、体力的恢复、因未工作而丧失的收入损失、升迁机会等）便是参与诉讼的机会成本。

此外，中国人传统的厌讼心理也增加了参与诉讼的精神成本。

2．受害人起诉醉酒驾驶的行为人的收益受害人个人起诉醉酒驾驶的行为人的收益与其成本相比就没有那么显著。

民事损害赔偿一般是补偿性的，4即遵循填补性原则，损失多少赔偿多少，在醉酒驾驶尚未造成交通事故的情形下，受害人要想证明其实际损害是多少是十分困难的。

由于各种条件的限制（受害人及其代理人收集证据的能力、法庭辩论的技巧等），受害人并非一定能够胜诉。

即便受害人可以证明自身的实际损害是多少，可以得到民事损害赔偿，这种收益也只是一种预期收益。

在计算受害人起诉行为的实际收益时需要将可能的民事损害赔偿乘以胜诉的概率，这样计算受害人起诉行为的实际收益就更少了。

显然，受害人个人起诉醉酒驾驶的行为人的成本远远大于其收益。

这必然导致受害人个人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

综上所述，如果运用侵权法规制醉酒驾驶行为，必然导致受害人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

这充分表明了侵权法在规制醉酒驾驶行为方面的无奈。

二、行政法项下醉酒驾驶的个体成本收益违法者也是经济人，也追求自身效用的最大化，也是自身利益的最佳判断者，也能够做出使自身效用最大化的选择，其行为也是经过主观权衡利弊和风险预测的结果。

违法行为也是行为的一种，违法行为的发生也足述法者利弊权衡的结果，违法者之所以违法是因为对于违法者而言该行为的收益大于成本。

当违法行为的成本大于收益时，行为人必然放弃违法，因为这时候对于行为人而言选择违法行为得不偿失。

“法律规则为行为人提供了进行成本收益计算所依赖的标准，法律规则为各种违法行为设定了不同的隐形价格，从而帮助人们更有效率地选择不同的行为方式，实现自身效益的最大化。

”5（―）行政法项下醉酒驾驶的个体成本违法成本是指行为人实施违法行为所付出的代价，主要包括三部分，直接成本、机会成本、法定成本。

在行政法项下，就醉酒驾驶行为而言其直接成本是指4在我国民事损害赔偿中，惩罚性损害赔偿足很少的，一般都由法律明确规定，如《消费者权益保护法》中的双倍赔偿规则。

5胡乐明等：《真实世界的经济学——新制度经济学纵览》，当代中国出版社2002年版，第194页。

行为人实施醉酒驾驶违法行为必然要承受的代价，如醉酒驾驶对行为人自身人身财产安全造成的威胁、行为人在醉酒驾驶时因为害怕造成交通事故而产生的恐惧紧张心理、因害怕被查获而受到惩罚所造成的精神痛苦和心理压力、实施违法行为被发现后受到的社会道德的谴责。

此处醉酒驾驶的个体成本并非客观成本，而是行为人的主观成本。

行为人主观认为凭借其娴熟、高超的驾驶技术，醉酒驾驶行为对自身人身财产安全造成的威胁很小甚至为零，醉酒驾驶行为造成的危险极小，所以其因为害怕发生交通事故而出现恐惧紧张心理的几率很小，即使出现恐惧紧张心理，其紧张恐惧的程度也较轻。

由于醉酒驾驶是行政违法行为而非犯罪行为，只是一种非常轻微的违法行为，其道德责难性较低，行为人通常也不会产生耻辱感、内疚感。

概言之，在行政法项下，就醉酒驾驶的行为人而言，其行为的直接成本很低。

违法行为的机会成本是指行为人因为把一部分时间、精力用于从事违法行为，其通过合法活动或者其他违法行为获取效用的时间、精力必然受到影响，由此减少的效用就是从事该违法行为的机会成本。

显而易见，醉酒驾驶的机会成本并不大，醉酒驾驶对行为人从事其他合法活动或违法活动不会产生太大的不良影响，因为醉酒驾驶行为本身耗费的时间、精力是有限的。

违法行为的法定成本是指违法者因违法行为而受到法律惩处而付出的代价。

这是违法者在实施违法行为前考虑较多的方面，它在很大程度上决定着行为人是否会从事违法行为。

行政法项下醉酒驾驶的法定成本主要包括：1．预期法定成本，即实施违法行为可能受到的法律惩罚，预期法定成本等于惩罚的严厉程度乘以查获几率。

根据修改前的《道路交通安全法》，醉酒驾驶机动车的惩罚为15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证以及500元以上2000元以下罚款。

醉酒驾驶营运机动车的惩罚为15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证以及2000元罚款。

1年内醉酒驾驶机动车2次以上的，惩罚为吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车。