试论罪刑法定原则罪刑法定主义是现代法治的一条铁则，为法治精神之实质体现。

罪刑法定原则之确立为法制史之重要转折点。

德国刑法学家李斯特曾讲道：罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。

日本学者泷川幸辰也说：“（罪刑法定）这个原则已经突破了一个国家的国民意识形态的范围，成为世界性的信条和准则。

①罪刑法定原则不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。

韦德对于构成英国宪政基础的法治原则作了五个原则，其中之一就是罪刑法定原则。

戴雪所提出的第一个法治原则便是罪刑法定原则，根据戴雪的观点，没有罪刑法定，便没有法治。

1997年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则。

修订后的《刑法》第3条规定：”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。

”在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，罪行法定原则将发挥极其重要的作用。

一、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么；有哪些刑种，各个刑种如何适用,以及各种具体罪具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。

②十八世纪法学家A Feuarbacegen根据心理强制说，于1801在自己的教科书中以拉丁文格言形式将其表述为“Nullum crimen sine lege,nulla poena lege”(法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚)“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话分别是指罪的法定和刑的法定。

罪的法定是指只有当一人之行为符合刑法明文规定的犯罪构成要件，才能将行为视之为犯罪；刑之法定是指行为人被认定为犯罪，亦必须依照刑法的规定将之处罚，在刑种、刑期、量刑等方面都不能超过刑法的明文规定。

罪之法定和刑之法定是正确理解罪刑法定原则不可分割的两个方面，罪之法定是刑之法定的基本前提，而刑之法定是罪之法定的必然结果。

二、罪刑法定原则的历史渊源与思想基础（一）罪刑法定原则的历史渊源罪刑法定原则的历史渊源，最早可以追溯到英王约翰签署的《大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）的第39条规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第1页。

②高明暄，马克昌：《刑法学》，北京，北京大学出版社，高等教育出版社，2010，第27页。

之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以驱逐、伤害、搜索、或逮捕。

”这里就蕴涵了罪刑法定，保障自由民权利的思想。

英国1628的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固发展了罪刑法定思想。

上述思想在美国广泛传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。

十七、八世纪，资产积极启蒙思想家针对封建刑法中的罪刑擅断，践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更为系统化，内容更加丰富。

正如贝卡里亚所指出的：“只有法律才能为犯罪规定刑罚……超越法律限度的刑罚就不是一种正义的刑罚。

”资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产积极宪法和刑法中得到确认。

①现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。

《人权宣言》第８条规定：“在绝对必要的刑罚之外，不能制定法律，不依据犯罪行为前制定的已颁布并付诸施行的法律，不得处罚任何人。

”1791年的法国宪法融合了这一精神。

1810年的法国刑法典第４条进一步规定：“没有在犯罪行为时以及明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。

”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的条文。

受1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

现在，世界各国的刑法典和宪法甚至上国际法一般都规定罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的思想基础关于罪刑法定原则的思想基础（或价值蕴涵），中国学界有争议，其中张明楷教授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。

张教授认为：罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说；而其现代意义上的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说是民主和自由。

陈教授则认为罪刑法定原则有三：一是形式理性，二是权力制衡，三是人权保障，并从刑法哲学意义上进行了深入分析。

纵观两位教授的观点，不难发现其中的相似性。

例如，都强调人权、自由、民主等现代社会的普世价值。

其实二位教授就像从不同的山坡上山，同时登上山顶，阐述的内容各有侧重，有的甚至只是措辞的不同，整体上都全面揭示了罪刑法定的思想基础。

笔者认为两种观点内部略有重叠，不够系统，不尽合理。

形式理性是现代形式法治的支柱，实在是是罪刑法定的思想基础，张教授并没有提出来；但是在分析罪刑法定原则的基本内容时，张教授却从形式侧面和实质侧面两方面阐述，令人费解。

陈教授的权力制衡是民主的题中之义，民主包含了权力制衡，只提权力制衡并不全面，因为民主的其他方面（比如人民民主）也为罪刑法定提供了基础。

笔者认为综合二位教授的观点，形式理性、民主主义和保障人权思想才完整地为罪刑法定原则提供基础。

形式理性是前提，民主主义是手段，保障人权是目的。

三者互为唇齿，层次明晰。

１、形式理性形式理性是相对实质理性而言的。

德国学者马克斯·韦伯（Ｍａｘ·Ｗｅｂｅｒ，1864－1920）将理性分为形式理性和实质理性。

形式理性具有事实性质，是一种客观合理性与手段合理性。

实质理性具有价值性质，是一种主观合理性与目的合理性。

形式理性法是指：“来源于罗马法中的形式主义的意义明确的法规条文组成。

他把每个当事人都以形式上的“法人”对待并使之在法律上具有平等地位，他只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还有排除一切宗教礼仪的、情感的、巫术的因素。

”实质理性法，“只包括对人类或法律秩序提出宗教和伦理要求的因素，却并不包含对现有法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。

”韦伯认为，形式理性与实质理性之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。

在法学领域，“法逻辑的抽象的形式主义和通过抽象来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾”。

在三权分立的权力结构中，立法与司法的性质是有所不同的：立法的使命是讲实质合理性转化为法律规范，进而转化为形式合理性；而司法的值守是讲法律规范是用于个案，因而应当恪守形式合理性。

由于立法的局限性与司法的被动性，二者不可避免地存在一定的矛盾和冲突，正如中国古人云：“人之情无穷，而法之意无限。

”社会生活的现象是无穷无尽的，但法律的规定是有限的。

在刑法中，也存在真“情无穷，法有限”的现象。

这主要体现在立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。

一方面，社会生活中的危害社会的行为是无穷尽的，而立法能力是有限的，立法者不可能将社会生活中所有应当受到处罚的行为都毫无遗漏地规定在刑法中，而必然是挂一漏万。

另一方面，刑法典具有稳定性要求，不可能朝令夕改，而犯罪现象是随着社会生活的发展耳处于变动之中，这就要求立法者随着犯罪现象的变动而不断修改刑法。

在这个意义上，刑法总是滞后于犯罪现象发展的。

罪刑法定主义倡导的形式合理性。

只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处罚。

也就是说，为获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不以丧失实质合理性为必要代价。

形式合理性是罪刑法定主义对刑法思维带来的最深刻的影响。

根据罪刑法定主义进行形式理性思维，是刑法专业思维的根本特征，可以说，形式理性是刑事法治的逻辑基础。

①２、民主主义民主主义要求国家的重大事务应由全体国民自己决定，各种法律应由人民自己制定。

各种法律中的刑法最为关切国民的利益，故应当由国民决定什么是犯罪，对犯罪处①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第32-34页。

何种刑罚。

但社会实践表明，不可能每一个人都直接立法，妥当的做法是由国民选举代表组成立法机关，尤其代表国民意志制定法律。

因此，立法权便最先由君权分立出来，并形成早期的议会至上的政治体制，在此基础之上，逐渐形成三权分立制度，民主主义的现实体现便是三权分立，权利制衡。

①权力分立与制衡首先体现在立法权与司法权之间。

立法机关行使刑事立法权，什么行为应当受到何种处罚，应由立法机关在刑法中明文规定。

而司法机关只能按照规定认定犯罪，惩治犯罪。

两者分工明确，各有权限，由此形成立法权与司法权之间的平衡，从而达到保护国民自由的目的，这是罪刑法定的题中之义。

但是，立法权的过分强大会让权力失衡，故立法权本身也受到来自罪刑法定原则的制约，一是立法范围的限制，即立法者不能随心所欲地把任何一种行为规定为犯罪，只有那些具有社会危害性的行为才能规定为犯罪。

例如美国宪法中存在“行使宪法保护的权利不得定为犯罪的原则”，这是形式立法的特别限制。

二是对立法方式的限制，罪刑法定要求刑法明确，不明确则无效。

明确性原则是罪刑法定原则的重要内容。

根据罪刑法定原则可以对刑法进行违宪审查。

３、人权保障人权保障是罪刑法定所追求的终极价值，以上所述之形式理性和民主主义，其根本的目的在于实现人权保障，人权保障与形式理性以及民主主义之关系，可以说是目的与手段，价值与功能的关系。

形式理性从形式法治层面要求理性客观地保障人权，民主主义从三权分立角度运用民主手段实现人权保障。

尊重人权是现代法治的核心内容。

“刑法能否把人权保障放在首要位置，是法治社会与专制社会刑法的根本区别所在，罪行法定主义也是上述两种法治的根本分野。

”“为了保障人权，不致阻碍国民自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。

”这就是预测可能性原理。

事后法不能是国民具有预测可能性，故必须禁止溯及既往。

习惯法亦如此。

成文法前提下的类推及类推解释，国民也不能预测自己行为是否具有被解释为犯罪，因此，必须禁止类推及类推解释。

我国79刑法明目张胆的规定类推，极大地侵害了人权，是我国刑事法治进程中的败笔。

97刑法废止类推，并明确规定罪刑法定原则，是我国刑事法治的一大进步。

但类推思想依然存在于刑事司法中。

②三、罪刑法定原则的基本内容根据形式法与实质法相区分的观点，可以将罪刑法定的原则基本内容分为“形式侧①张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2007，第41页。

②张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2007，第51页。

面”与“实质侧面”。

张明楷教授即是如此分类。

按照张明楷教授的区分，形式的侧面包括法律主义，禁止事后法，禁止类推解释，禁止不定（期）刑；实质的侧面有刑罚法规的明确性原则与刑罚法规的内容的适正的原则。