浅谈行政合同的性质（参考）

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一、引言

随着社会经济的发展，国家行政权力对社会关系的干预日益广泛，其干涉的手段也呈多样化的趋势，其中行政合同作为一种较为新颖而有效的管理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同也可以称之为行政契约，就是指行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意它在我国的经济管理活动中也有所体现，如在实践中出现的国有土地转让合同、计划生育合同、国有公路经营权转让合同、粮食棉花订购合同等等。但由于我国正处在激烈的社会转轨过程中，涉及行政合同的相关社会事实尚未定型，有关行政合同的理论也在逐步的完善之中，一些理论问题还存在着诸多的争论。在这其中，有关行政合同的性质问题是一个非常重要的方面，对于这个问题的正确认识可以帮助我们理清许多理论上的含混之处，因此，笔者在本文中拟就这一问题谈一些粗浅的看法。

行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合：一方面作为签约一方的行政主体具有公权力的身份，运用行政权力保证了行政目的的实现;另一方面与行政主体行使权力的一般方式不同之处在于它是行政主体与相对人通过相互的交流与沟通而成的协议，留出了公民发挥积极性与主动性的余地。在这里，原本看来似乎水火不相容的两个概念行政与合同被奇妙的融合在一起，从此处也可以看出行政合同的性质必会具备行政与合同两种行为的某些特征。概括说来，行政合同的性质可以归纳为两个：一是行政性;一是合同性。

二、行政合同的行政性

当社会发展的历程步入现代，近代国家守夜人的角色发生了转变。现代国家的通过各种手段介入各方面的社会关系，政府对社会经济管理的程度日益深化、范围也日益扩大，这种发展趋势使得更多的经济关系包括合同关系被纳入公法的调整范围，政府的意志也深入了合同的领域，传统的唯当事人意志的合同关系也出现了特殊的表现形式，既行政合同。政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益已成为不争的事实，行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中，政府为了实现其目的不可避免的要将自己的权力意志渗入其中，因此行政合同的性质之一就首先表现为行政性。具体说来，

行政合同的行政性主要表现在以下几个方面：

第一，行政合同的主体特征表明了它强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织，它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的，而不是以机关法人既平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当事人，这也表明了行政合同始终是与行政职权在一起的。具体说来，行政合同存在着以下几种主体的情形：

1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见，最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。

2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性，从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外，另称之为行政协议，其理由是行政机关间的合同不适用行政优益权原则，且不宜优法院主管。笔者以为，行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意自然可以在行政主体间存在，这一点也被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同，日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多，因此应该承认此种合同的存在。此外，还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。

第二，行政主体一方享有行政优益权。行政机关对其与公民、法人或其他组织签定的合同，可以根据国家行政管理的需要，单方依法加以变更或解除，但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更合解除权。这就是所谓的行政优益权，它也体现了行政合同强烈的行政性。行政机关之所以享有行政优益权，主要是因为行政合同的最终目的是为了国家、公共利益，国家为了保障行政机关有效的行使职权，履行职责，往往赋予行政机关许多职务上的优益条件，以保证行政合同制度的正确执行。这在国外也有相关的法律规定，如在德国的《行政手续法》，澳门的《行政程序法典》及台湾地区的法律都有累似行政优益权的规定。当然，这种行政优益权也受到严格的限制。首先，这种权力的行使必须是于法有据，不能违法越权行使此种权力。其次是必须有合乎合同原则的理由、情况出现，使履行合同需要被变更或被解除，而且应当给予合理的赔偿，此项权力不应当使行政机关随心所欲的行使。

第三，行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础建立的，并且它就是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的

行政管理之需要，行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标，履行行政机关的职责。行政机关与相对人之间的的行政法律关系他们订立行政合同的基础，只有在行政法律关系的范围内，也就是说在行政机关具有相应的职责权限，相对人也具有相应的行政法义务的前提下，行政合同才有可能订立，没有在这种行政法律关系的主体，行政合同永远也无法实现。并且，行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的决定与制约，有什么样的行政法律关系，就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签定政府采购方面的的行政合同，私人之间就不可能签定。又如只有计划生育部门才有可能签定有关计划生育方面的行政合同，而不是税务部门，并且它也不能签定另外性质的行政合同，如军事采购合同等。行政合同的行政属性不仅仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上，还表现在行政合同的是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化，使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项、范围内，建立起一种具体的行政法律关系，最终实现行政目的。所以行政合同条款所规定的事项总是特定的行政事物，其中的权利、义务、手段、目标和责任，无一不是具有行政特色。

第四，行政合同的目的就在于实现行政管理的目标，它本身就是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的，它必须按照行政法的规定和行政法律规则签定和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从硬性行政到柔性行政转变的重要标志，但是不论其外在的形式如何的变化，目的都是为了更好的实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为，是一个特定的法律行为，而不是泛泛意义上的行政管理。它是一种具体的行政行为，能引起行政法律关系的发生、发展和消灭。值得注意的是，行政合同成为行政管理的一种法律手段，必须是直接意义上的，而不是间接意义上的。

所谓直接就是指行政合同不需要凭借其他的法律行为与法律关系，而直接与行政机关履行或执行公务相，它本身就构成执行公务、履行在职责的法律行为。如公安机关为了治安管理的需要，要求辖区内单位的住户必须安装防盗门，而后各单位与生产安装防盗门的厂商订立了定货、安装合同，这个合同就不是行政合同，因为在这里合同不是作为直接执行公务的手段，而只是间接的与公务目标相。

三、行政合同的合同性

行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上，这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商，经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化，并用合同规范