Ⅰ.国际法(11分)一、导论(一)渊源(表现形式)1. 独立渊源:国际法院据以判案的依据(1)国际条约(某某公约),约束缔约国;(2)国际习惯,约束所有国家,形成须慎重;物质要素:反复实践;心理要素:法律确信。
二者缺一不可。
没有时间要素,不一定需要很长时间形成,短时间内也可以形成国际习惯。
证明国际习惯存在须找证据。
国际习惯写不写入公约,所有国家都须遵从。
(3)一般法律原则(低频考点),隐藏在各国法律中,不是强行性原则;禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。
2. 不是渊源的(不能作为之后判决的依据):司法判例。
(二)基本原则具有强行法性质,但不是所有强行规则都是国际法基本原则。
1. 国家主权平等对内最高权,对外独立权。
自保权:自卫和国防。
适用于网络空间。
2. 互不干涉内政内政:该事项本质上是否属于国内管辖;国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。
3. 不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传。
使用武力例外(不是绝对禁止武力):自卫、安理会授权可使用武力。
使用武力条件:收到武力进攻进行时、必要性和相称性。
4. 和平解决国际争端国家间发生争端时,首先利用和平手段解决;对一国国家内武装叛乱组织,不适用和平原则。
5. 民族自决原则独立权:严格适用于殖民地的民族独立。
对于一国国内民族的分离、分立活动,民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。
6. 善意履行国际义务(约定必守)(三)国际法在中国国内适用问题1. 民商事范围内,条约优先,直接适用,没有其他报审程序,不需要法院审判委员会讨论决定。
2. 其他领域内,条约没有优先权。
仅在民商事领域内可直接适用国际条约。
二、国际法律主体与国际法律责任(一)国际法律主体1. 主权国家国际法上的国家构成要素(1)定居的居民;(2)确定的领土(有领土争端不影响其他大部分确定的领土);(3)政府(可能暂时流亡不在国内);(4)主权(不可缺失);联邦制(一国)、邦联制(多国)国家基本权利:管辖权(1)属地管辖权(属地优越,管外国人在本国领土内犯罪);(2)属人管辖权(国籍,管本国人在外国犯罪);(3)保护性管辖权(管外国人在外国犯罪,结果及于本国);实现途径:该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡,不能跨境直接抓捕。
(引渡:无条约,则无义务。
双重犯罪原则,在双方国家都认为是犯罪。
)(4)普遍性管辖权(在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪);针对战争、海盗等国际罪行。
2. 政府间国际组织(如联合国)非政府间国际组织不是国际法主体。
政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的,联合国与各国主权地位也是平等的,没有天然的能力管其他国家,必须依靠签订联合国宪章约束;条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。
(二)国家主权豁免1. 绝对豁免:非经一国同意,国家的行为及其财产不受或免受他国管辖;绝对豁免是有效的国际习惯法规则,约束所有国家。
相对豁免(不适用):区分商业行为与非商业行为。
商业行为不豁免,国家行为豁免。
2. 国家豁免一般原则:一国本身及其财产,遵照公约的规定,在另一国法院享有管辖豁免。
即管辖豁免+执行豁免。
放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免(绝对豁免或相对豁免均不放弃)。
一事一放弃,一案一放弃。
执行豁免需要国家明示才能确认放弃。
明示放弃豁免:自愿、明确、确定。
默示放弃豁免:出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。
选择管辖权与选择适用法律应区分看待。
(三)承认和继承(高频考点)1. 承认:一国单方面行为,一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。
(1)对政府的承认(无领土的变更):有效统治,人民惯常服从;承认新政府,对旧政府的承认自动撤销。
对国家的承认(有领土的变更):具有追溯力。
一旦承认,不得撤销。
独立、合并、分立(原国家不在)、分离(原国家还在)。
(2)两国正式建交(发布公报)、签订正式政治性条约(非商贸条约):法律的承认,不得随时撤销。
断交,不代表对主权国家承认的撤销。
两国文化交流(球队比赛等):事实承认(效力弱),随时可以撤销。
共同参加多边会议:不代表默示承认。
2. 继承:以领土变动为前提分类:领土继承、财产继承、债务继承、档案继承、条约继承(1)领土性条约必须继承,人身性条约不继承。
(2)两国合并,原一国签订的条约范围不扩大。
(3)债务继承,仅限于国际法主体间的债务。
只要主体适格,不论如何使用。
一国向另一国商业银行、国家元首借的债务,一国地方政府向另一国中央政府借的债务,均不继承。
恶债不继承:用于征服、战争的债务不继承。
(四)国际组织联合国体系1. 主要机关:联合国大会、安理会、经社理事会、托管理事会(不考)、国际法院、秘书处等。
没有立法机关,因为国际法渊源都是国家协商一致来的,不是某机构立法来的。
2. 新会员的加入:向联合国秘书长提出申请,同意后提交安理会(以实质性事项审议通过,可一票否决),通过后推荐给联合国大会(重要问题,2/3通过)。
3. 机关职责(1)联合国大会:审议、建议,没有实质权利;其决议对其他国际法主体没有拘束力,对内部事项有拘束力(均无拘束力的表述是错误的)。
会员国一国一票,未交会费暂停投票权。
一般问题:简单多数;重要问题:2/3通过。
安理会正在审议的事项,不讨论。
(2)安理会(最重要):唯一有行动力的机关,派出军队、法庭、派员斡旋等;共15个常任理事国。
5个大国,中、法、俄、英、美。
程序性事项:3/5通过,即9票同意通过,不管大国意见;实质性事项:大国一致不反对原则(大国一票否决原则),一大国反对则不能通过,弃权不影响通过。
双重否决原则,第一步先确定是否是实质性事项,第二步确定是否通过。
(3)经社理事会:签订合同。
(4)托管理事国:托管国际领土(几乎不存在该情况)。
(5)国际法院:司法机构(6)秘书处:秘书长及所有工作人员是国际公务员,向联合国负责,不得接受其他任何政府或机构指示。
其国籍国对其不再有指示权。
(7)专门机构:是独立的政府间国际组织,不是联合国的附属机构,与联合国是有合同关系的合作伙伴。
非政府间国际组织(非国际法律主体)在一国国内加以注册,以国内法加以规范。
(五)国际责任构成1. 传统国际责任行为归于国家:国家机关的行为,经授权行使政府权力的行为等(机关或人代表国家做出行为);一般也包括上述行为中,执行职务内事项时的越权或不法行为(国家也要承担责任)。
叛乱运动机关行为,成王败寇,叛乱成功了成立新政府,国家要为其行为承担法律责任。
2. 国际责任新发展(1)国际刑事责任,双罚原则,国家和做出主要行为的个人都要承担责任。
(2)外空行为,国家承担。
(3)核损害,国家与营运人共同承担,营运人不足偿的国家赔。
三、国际法上的空间(一)领土和领土主权1. 领土(完全主权):领陆、领水、领空、底土一般限制:依国际习惯,如外交豁免、无害通过;特殊限制:依条约。
2. 河流:内河;外河:界河共同使用,不损对方,捕鱼、停泊只能在自己一侧,航道平等使用;多国河流:分属各国,只对沿岸国开放;国际河流;对所有国家开放。
3. 领土取得方式传统方式:先占,无主地、有效占领;割让,依条约;征服。
新方式:依条约或依国内法,全民公投。
4. 边境制度:界标。
5. 南极领土(主要依据《南极条约》):南极只用于和平目的。
为解救南极科考人员(和平目的),可以使用军事设施。
加入《南极条约》不意味着同意该国对南极领土的要求。
不大不小、不是不否,冻结领土要求。
(二)国际海洋法《海洋法公约》(高频考点)1. 海域(1)内水:领海基线(划分海域的起算线)以内,完全排他的主权。
(2)领海:基线向外,不超过12海里。
领海是国家领土的一部分,起算大陆架;底下是底土,资源归国家。
船舶必须接受引航,枪支弹药抵港封存,民事争议不管。
船舶无害通过权,连续不停,迅速通过,浮出水面,彰显旗帜。
与通过无关的任何行为都视为有害。
(3)毗连区:基线起算,不超过24海里。
无主权,对上空没有主权;只管治权:海关、财政、移民、卫生。
毗连区通过比在领海无害通过的权利义务较宽松。
(4)专属经济区:基线起算,不超过200海里。
无主权。
只有开发自然资源的权力。
因为每个国家的专属经济区范围不同,所以需要国家宣布并说明宽度。
(5)公海:任何国家的船都可以自由航行。
只能挂一国国旗,方便旗船视为无国籍船,禁止,不受任何国家保护。
船旗国管辖(常规):挂哪国旗,受哪国管。
公海管辖权例外:政府船舶或飞机对模糊对象的登临检查;紧追权,连续不停,发出信号,不得使用武力。
(6)大陆架:国家领土向海底的自然延伸,领海下面有主权,其他地方无主权。
海洋法公约:领海基线起算,不足200海里,扩至200海里。
除宽大陆架国家外,不用宣布。
(7)国际海底区域:人类共同所有财产(不是无主地),对所有国家和平开发开放。
平行开发制,海洋局,确定保留区。
(8)群岛水域:群岛国对其上空和底土有主权。
过境通行制(区别于领海无害通过):划出航道,所有国家飞机、船舶在其航道上空和水域享有无害通过权。
(三)国际航空法功能论,飞机飞的地方叫空气空间,航空器飞的地方就叫外层空间。
1. 空气空间法(1)芝加哥公约。
空中军区。
国内航线专属权,国际航班只能从国外飞到国内指定地点,再转国内航班。
(2)国际民航制度。
东京公约,保护飞行中;蒙特利尔公约,保护范围扩大,包括使用中(准备过程、卸客等)。
危害民航安全,为可引渡罪行;各国没有强制引渡义务,但不引渡,该国必须以较严重的刑事案件对犯罪行为人起诉(不引渡,即起诉)。
2. 外层空间法(1)登记:发射国可能有多个(有参与合作的都是),登记国只能有一个(国籍和管辖)。
韩国制造火箭,跟俄罗斯技术合作;发射国是韩国和俄罗斯,登记国是韩国。
在联合国登记,不得秘密发射。
(2)营救。
(3)责任:发射国承担。
非政府实体发射,所属国承担责任。
(4)公约例外。
(四)国际环境保护法1. 大气环境保护《东京议定书》,共同但有区别的责任。
摊派式:工业化国家、发达国家、发展中国家,有固定的折抵方式。
2015年12月通过《联合国气候变化框架公约巴黎协定》,从2020年起,国家自主贡献式。
原则:公平、共同但有区别的责任(强调)、各自能力。
2. 控制危险废物的跨境转移已经跨境的废物,运回出口国,要求连带、保证、保险和担保。
四、国际法上的个人(一)国籍1. 中国:原始取得,血统为主(父母双系)、兼顾出生地。
加入、退出、恢复,申请并获批准。
不承认双重国籍,定居国外并获外国国籍(两个条件),自动丧失中国国籍。
父母无国籍,定居中国,孩子出生在中国,孩子可以获得中国国籍。
2. 外国人的法律地位出入境管理(1)定居国外的中国公民回国定居,应向地方人民政府侨务部门提出申请。
(2)回国办事,可以使用护照。