基金项目:中国法学会2009年部级法学研究课题资助项目(CS L-D0959)反思人身危险性在定罪机制中的功能定位陈 伟(西南政法大学法学院讲师、重庆大学法学院博士后研究人员 重庆 401120)摘要:人身危险性能否在定罪机制中发挥作用,往往取决于人们对人身危险性在刑法中功能的定位,而将人身危险性作为定罪的根据之一,可以使其与社会危害性一起对定罪机制起到双层限制作用。

由于人身危险性在我国定罪机制中发挥的是实质评判的功能,因此其在定罪机制中处于相对独立的地位。

人身危险性在定罪机制中所体现的不是其积极的入罪功能,而是其消极的出罪功能。

关键词:人身危险性 社会危害性 定罪机制人身危险性是刑事近代学派提出的刑法基本范畴之一。

随着刑事近代学派的逐渐隐退,人身危险性也逐渐被人们忽略。

时至今日,要更加科学地评判犯罪、从行为人反观犯罪行为、合理建构罪刑关系,单纯依靠传统的刑事司法理念仍然存在诸多困境,而重拾人身危险性的学术话语,将有助于促进我国传统刑事司法在理念重塑中进行合理转向。

基于此,笔者拟对人身危险性在定罪机制中的功能定位问题作些反思,期望有所收获。

一、人身危险性的定罪功能之争及其评析人身危险性能否在定罪机制中发挥作用,往往取决于人们对人身危险性在刑法中功能的定位。

目前,我国刑法学界对人身危险性在刑法中功能的定位主要有如下几种观点:(1)人身危险性是与社会危害性相对应的刑法范畴,应该从犯罪概念的高度界定人身危险性。

¹(2)人身危险性是定罪机制中的要素,但只是一种选择性要素,即所有犯罪必须具备社会危害性才能成立,部分犯罪根据刑法分则的规定需要具备人身危险性才能成立。

º(3)人身危险性在罪责刑结构中并不当然地起决定作用,只是在一定程度上起修正作用。

我们可以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由认定行为人的行为不构成犯罪,但不能以行为人存在人身危险性或者人身危险性较大为由认定行为人的行为构成犯罪。

»(4)社会危害性是定罪机制的要素,而人身危险性的功能侧重于量刑方面。

¼(5)在定罪阶段主客观相统一的标准是犯罪构成理论,而在量刑阶段则是社会危害性与人身危险性的统一。

½(6)人身危险性的表征因素包括犯罪人的素质特征及犯罪前、中、后的表现,它不影响定罪,而只是量刑个别化及行刑个别化的根据。

¾从上述观点可以看出,认为人身危险性在定罪机制中不占一席之地是我国刑法学界的主流观点,只有少数人认为应当把人身危险性作为定罪的一个考量因素。

在我国刑法学界的大多数人看来,/定罪就是司法机关对被审视的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动,是不考虑犯罪人的具体情况的,行为人的人身危险性更是处于隐性状态,而从来都未受到应有的重视0。

¿我国的现实状况表明,#70#反思人身危险性在定罪机制中的功能定位受传统的以犯罪行为为中心的刑法观的影响,人们对犯罪人的人身危险性并不十分在意。

但是,我们应该明白,行为是行为人的行为,在具体行为的背后都有一个现实行为人的存在,如果脱离行为人而单独考察行为并对之施加刑罚,那么刑罚自身的合理性会因为丧失对行为人人身危险性的全面考察和目的性追求而变得毫无意义。

考察刑法学的发展史不难发现,受刑事新派犯罪人理论的影响,刑事古典学派的道义责任论在发展过程中已发生变化。

特别是自德国刑法学家毕克迈耶之后的新古典客观主义者都认为,责任的有无及大小要受行为人人格的限制。

毕克迈耶指出:/为确定有无责任起见,应将行为者是否意欲犯罪,如何意欲犯罪,以及如何强度的意欲犯罪,即行为者犯罪之目的、动机、行为之特性以及累犯等视为问题。

在上述情形中因系表现行为者危险性、情操、人格、性格,故俱为深化责任之要素,而为责任评价之对象0。

À显然,毕克迈耶已经看到单纯的故意或过失已经不能满足责任评判的现实需要,因而主张应该深入到行为人人格之中进行仔细观察。

人格责任论的倡导者日本的团藤重光教授认为,考虑行为意思不能脱离行为人的人格,既然责任意味着非难,那么就必须将应当归类的行为人的人格形成作为责任的根据。

责任判断的对象是符合构成要件的行为本身,要考察行为是否有责,首先必须着眼于行为,但犯罪行为是行为人人格的现实化,即在犯罪行为背后应当预想行为人潜在的人格体系,犯罪行为与人格不可分离。

Á在大陆法系国家传统的犯罪构成三要件中,责任是犯罪成立与否的要件之一,责任之有无将直接决定犯罪的成立与否,缺乏责任要件根本不能对行为人的行为进行定罪。

因此,根据人格责任论,行为人的人格是定罪过程中必须考察的一个因素。

而照此逻辑推论,以人格为实体要素的人身危险性进入定罪机制就是一个必然的结果。

Â由于一旦认定行为人的行为构成犯罪,与之相伴的就是动用国家的强制力剥夺个人的基本权利,因此,从国家保障个人权利的立场出发,犯罪的认定与刑罚的兑现必须是不得已而为之。

陈忠林教授认为: /以保护全体公民人权为限度而被迫剥夺犯罪人的人权,是现代国家行使刑罚权的唯一根据,此亦即现代国家刑罚的本质,,国家只能基于保护包括犯罪人在内的全体公民的人权而适用刑罚,这意味着尽可能减少刑事法的适用,才是国家适用刑事法的真正目的。

0 l v但是,如果不对行为人的人身危险性进行充分的评判,那么我们根本无法获得行为人对全体公民人权造成侵害或危险的充足理由,也就无法判断是否有运用刑罚对该行为予以规制的必要性。

因此,要真正体现刑法的谦抑精神,就必须整合行为人与行为,把行为人的人身危险性在定罪机制中显现出来。

我国刑法没有规定保安处分制度,对犯罪的规定是既定性又定量,在此前提之下将人身危险性作为定罪的根据有没有可行性呢?有学者指出:/确立人身危险性为定罪根据,使刑罚负载了相当强的犯罪预防期望,据此构建的刑法制裁体系在本质上是刑罚与保安处分一元化的体系。

这不仅与世界主要国家的刑法制裁显得格格不入,而且仍然没有解决人身危险性的评估问题。

正因为如此,我国关于人身危险性的研究在相当程度上陷入两难境地。

0 l w然而,笔者认为这一观点值得商榷,理由如下:(1)将人身危险性作为定罪的根据并不排除其他条件的限制。

换言之,人身危险性并非定罪的唯一条件,应受刑罚惩罚的社会危害性同样是定罪必须考虑的重要因素,即社会危害性与人身危险性都是定罪的评判根据。

这样的限定说明,如果行为人的行为没有严重的社会危害性,即使存在现实的人身危险性也不能纳入犯罪圈并以刑罚归责。

就人身危险性的实质而言,人身危险性是行为人与规范对立的现实态度,但规范违反并非要弃法益侵害而不顾。

正如有的学者所言:/刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到反规范的程度才能实施惩罚0。

l x 因此,人身危险性作为定罪的根据发挥的是限缩犯罪圈的作用,而不是要作为积极入罪的实质理由而被大肆滥用。

(2)由于刑法学中的人身危险性不包括初犯可能性,因此,司法实务中不会把具有人身危险性而无严重社会危害性的行为作为犯罪处理的结果。

以此为前提,刑法制裁体系也并非是刑罚与保安处分的一元体系,刑罚承担的犯罪预防职责也并不像有的学者所忧虑的那样沉重。

l y将人身危险性作为定罪的根据之一,可以使其与社会危害性一起对定罪机制起到双层限制作用,这将改变现行的以社会危害性为单一标准的定罪机制,从而合理地划定犯罪圈的大小。

##71法商研究2010年第4期(总第138期)二、人身危险性在我国定罪机制中的地位在承认人身危险性对定罪机制的制约性作用之后,接下来要考虑的就是人身危险性与我国现行的犯罪构成之间的关系问题。

之所以要把人身危险性与犯罪构成联系起来进行考察,主要是因为:(1)人身危险性与犯罪构成之间存在的内在关联。

犯罪构成要件充足与否是定罪能否成立的重要根据,毕竟,能够作为犯罪处理的原则上都是满足犯罪构成要件的行为。

因此,人身危险性要在定罪机制中占有一席之地,必须结合犯罪构成要件分析行为人的行为性质。

(2)与人身危险性的出罪功能有关。

人身危险性在定罪机制中不是作为积极的入罪因素予以考虑的,相反,人身危险性在相当程度上起到的是限制犯罪圈大小的消极性作用。

行为人的行为构成犯罪,必须是齐备犯罪构成的所有要件之后才能得出的肯定性结论,欠缺任一犯罪构成要件都将被排除在犯罪之外。

由此可见,在实际运用层面,人身危险性与犯罪构成有相似之处。

正是基于上述考虑,笔者认为,人身危险性与犯罪构成之间究竟存在何种关联、人身危险性可否定位于犯罪构成的某一要件之下就是迫切需要解决的现实问题。

从笔者搜集到的资料看,关于人身危险性在我国定罪机制中该如何定位,目前主要有以下几种代表性的观点:(1)人身危险性是社会危害性的一个方面,作为定罪根据的犯罪构成反映着人身危险性,正是犯罪构成的诸要件体现了人身危险性的有无及程度,如犯罪故意、犯罪过失、犯罪的动机等。

l z(2)人身危险性是犯罪主体所具有的性质,因而定罪时考虑人身危险性应从犯罪主体着手。

当行为人所实施的行为介于罪与非罪之间,如果行为人人身危险性小,根据国家的刑事政策则不按犯罪论处;如果行为人人身危险性大,在考虑这种人身危险性对危害行为、罪过以及其他情节的影响之后,应受刑罚处罚的,则要定罪处罚。

l{(3)人身危险性不同于社会危害性与主观恶性。

人身危险性在罪责刑结构中的逻辑地位应该是:刑罚=(罪行+刑事责任)-人身危险性;或者罪行=(社会危害性+主观恶性)-人身危险性。

l|该公式表明,人身危险性是罪行、刑事责任、社会危害性与主观恶性之外的独立内容。

(4)人身危险性属于罪责要素。

有学者指出:/罪责的基础是-预防的必要性.,包括一般预防与特别预防的必要。

行为人若无再犯的可能或可能性极低,即欠缺特别预防的必要性,因而不具有罪责;处罚行为人若不能威吓一般民众,不能激起一般人对刑法的尊重,即欠缺一般预防的必要性,所以没有罪责。

0 l}我们可以把上述四种对人身危险性在定罪机制中的定位概括为以下两种类型:第一种类型是将人身危险性纳入犯罪构成要件之中,作为犯罪主体或主观方面的要素予以考虑。

上述第二种、第四种观点即属此类。

将人身危险性定位于犯罪主体要素的理由在于:犯罪行为是犯罪人的行为,人身危险性是行为人主体情况复杂多样的反映,人身危险性与犯罪主体的内在关系是二者可以兼容的实在根据。

将人身危险性定位于犯罪主观方面要素的理由在于:犯罪主观方面的要素带有较强的规范评价特性,既然在德、日等国犯罪成立的责任(罪责)要件之下包括了故意、过失、违法性认识、可罚的违法性和期待可能性等内容,那么人身危险性自然应该与上述规范性要件的定位相一致。

第二种类型是把人身危险排除在犯罪构成要件之外,这其中又包括两种不同观点:(1)人身危险性是社会危害性的一个方面,只要考察社会危害性即可,而不需要把人身危险性作为一个独立的因素加以考察,更不需要在犯罪构成的某一要件中为它寻找安身之所。