2）允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为 一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报， 要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。— —“约因理论‛ 约因的证据功能，约因的存在是判定当事人有 意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明；
பைடு நூலகம்
约因的警示功能，约因具备后，使契约发生强 制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减 少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟 虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以 保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。
如道德的调整。它不产生民事法律关系。
如德国民法中有‚好意施惠行为‛一说 注意：区别于我国‚无效民事行为‛、‚可撤消民事 行为‛。
例1 甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求 乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时， 甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出 了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？ (2005/三/22) A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失
民 法 总 论 专题 (2014)
讲
授
张 力
引论 民法的私法属性
民法是什么？
民法有什么用？
民法怎么用？
一、私法的认定标准
调整对象标准
调整方法标准
形成过程标准
第一题 民事法律关系（民法调整的边界） 一、民事法律关系的构成与功能 静态结构——主体、客体、内容 动态 结构——法律事实、法律后果 功能 民法体系与民法学的纲领 民法调整生活的工具 确定民法调整对象边界的工具
三/1）
A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产
事宜
B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就
嫁给你
C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙 酒精中毒住院治疗 D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋 溺水身亡
答案【C】民事法律关系与礼仪关系或道义关系不同，后者属于 道德范畴，不为法律关系。 区分二者的关键在于是否产生民事法律后果。本题A选项中，虽 然甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜，但具体的合作事宜 尚未明确，双方之间并不产生具有法律意义的关系，故不为民事 法律关系。本题B选项中，甲对与乙结婚附乙考上研究生的条件， 其对婚姻行为附条件违反社会公共利益，故其条件无效，甲与乙 之间并未产生具有法律意义的关系。 本题C选项中，虽然甲不知乙不胜酒力，但其作为正常人，应当 知道过度饮酒会损害饮酒人的身体健康，其极力劝酒的行为存在 主观上的过错，该行为与乙酒精中毒的损害后果之间存在因果关 系，甲应对乙负过错赔偿责任，甲、乙之间形成损害赔偿的法律 关系。本题D选项中，乙在水库中游泳因抽筋溺水身亡系因自身 原因而遭受损害，与乙邀请一同前往游泳的行为之间没有因果关 系，乙邀请同事一同游泳也属于礼仪关系，故双方当事人之间不 产生民事法律关系。
（2）评注法学家们又对这些原因进行了
进一步推广，要式口约里的‚言辞‛，
书面契约里的‚文字‛、合意契约里的
‚合意‛、要物契约里的‚给付‛都成
了原因。
在此，形式、交付标的物的肢体语言， 都成为比单纯协议‚多一点‛的，令协 议获得法律效力的，比‚类型‛更为宽 泛的‚原因‛
（3）‚原因‛理论的近代发展 1）大陆法：《法国民法典》第1108条、1131—1133条 明确将‚合法的原因‛作为合同生效的要件，而第 1131条规定：‚无原因的债，基于错误原因或者不法 原因的债，不发生任何效力。‛ 《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第 1261条仿照《法国民法典》 《德国民法典》虽然没有直接规定原因对合同效力的 影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨。 原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的， 而是指所承担的义务的近前的、典型的‚目的‛。每 一类合同的‚目的‛都是相同的，即拉内尔（Lenel） 所谓的典型的交易的目的。 从司法实践，在合同因缺少原因而被视为无效的情况 下，原因多是指对待履行。——合同的交易性。
C、令合同获得法律上的效力，成为法律上的债因，但
又不同于合同的成立与生效要件的关键点是什么？
‚具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被 错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者
引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认
为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一 点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种 ‘多一点什么’的东西是什么呢？‛ [德]海因· 克茨.欧洲合同法[M]. 法律出版社，2001 这其实是一种特别的合同生效要件
（三 ）民法只调整具有平等性的财产关
系与人身关系
◆ 平等主体间在民事生活中不受公权力
的强制，原则上彼此自由协商。
公权力：体现命令与服从—让你怎样
你就怎样
◆ 平等主体‚不问出身‛
思考题
1、张三是劳动者，李四是资本家，张三
为李四干活，他们之间平等关系吗？
2、李四一脸杀气，张三十分软弱，李四
看中了张三的房子，强买，张三迫于李
反思例2 A 选项目为何就不能是预约合同而产生 法律上的债权债务关系？ B 选项为何就不能是合同违反公序良俗 无效——无效法律关系也是法律关系而 非道德关系
例3，‚欠条‛和‚借条‛在法律上有什
么区别？
小结
A、我国《中华人民共和国民法通则》第85条：‚合同 是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议‛。
成立要件：有主体、有意思表示、标的确定可 能 《合同法解释二》第1条，确定当事人名称、 姓名、标的物数量，合同一般成立。
生效要件：主体合格、意思表示真实、内容合 法（以及公序良俗）
但这些，都与例1中判断行为效力的根据无直 接关系
B、在经验上，考察一个民法上的合同的 成立与生效要件前，前置了一个考察— —关于法律上的合同与单纯伦理上的合 同的区别，以求防止合同法调整范围的 扩大化。
二、民事法律关系与民法调整的范围 ◆ 民法通则第二条规定了民法的调整对 象： ‚中华人民共和国民法调整平等主体的 公民之间、法人之间、公民和法人之间 的财产关系和人身关系。‛
◆并非所有的财产关系与人身关系都受
民法调整
◆并非所有的平等主体之间的财产关系
与人身关系都能获得民法的调整
1：自由呼吸的空气是否是财产，为什么？
反思例1：‚乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不
能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系‛
的依据是什么？ 如此判断，则是在合同成立与生效之前就进行了一次
判断——该合同不是法律上的合同，而只是道德上的
合同，所以不存在民法上的成立，更无生效问题。 那法律上的合同与单纯道义上的合同界限在哪里？
例2下列哪种行为成立民事法律关系？（2005/
四的杀气将房子卖给了李四。这时候他
们之间又是平等关系吗？
3、如果政府需要一台办公电脑，那它是
去没收一台呢，还是去购买一台呢？如
果是购买一台，对这里的买卖关系民法
是否调整？
4、请问父母对子女的监护关系中是否存
在父母对子女人身进行约束，甚至强制
的情况。如是，监护关系是否属于平等
主体间的身份关系？
总结
（二）法律关系效力的来源——以合同为例 1、合同如何具有法律约束力——历史经验
（1）古罗马合同法创造出了最早的合同的类型法定。 中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外 的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以 执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有‚形 式或者衣服‛，他们称之为‚原因‛（causa）。这些 原因包括为契约‚所给的某物或所作的某事‛，被归 为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias） ‚类型‛就是效力的来源。
是否属于法律上的合同争议最为明显的 领域。它大概分布在非交易性、涉及人 身性合同方面。尤其是涉及人身自由合 同方面。
第一组例子 1
曾明１９９９年，通过征婚与同是离异的贾雨虹相识。 经过短暂接触，他们在几个月后登记结婚。由于双方 均系再婚，为慎重起见，２０００年６月，夫妻俩经 过‚友好协‛，签署了一份‚忠诚协议书‛。协议约 定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有 道德观和责任感。协议书中还特别强调了‚违约责 任‛：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背 叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉 损失及精神损失费３０万元。婚后不久，贾雨虹就发 现丈夫曾明与其他女子有染，因此起诉离婚并要求支
前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样
一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺， 也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。‛
在英美法系国家，一个有强制执行力的
契约需要以下几个要素：合意（meeting
of mind）；允诺具有约因(consideration) 或以盖印契约（under of seal）替代；创 设法律关系的意图（intention to create legal relations）；缔约能力（capacity）； 形式（Formalities）；不违反法律或者公 共政策（public policy）。
2：甲乞丐抢夺了乙乞丐从垃圾桶里拾到的
半个烂苹果，这也许是乙今天唯一能找到的早
餐，问乙乞丐是否可以到法院起诉甲乞丐侵害 自己的‚财产权‛ 。 启发：民法上的‚敝帚自珍‛
◆ 可支配性
一个东西再好、再有用，却是镜花水月，
也无法纳入民法调整对象
思考题 1、 张三对李四道：我明日卖给你一条 龙， 东海龙王，以解决你家田地灌溉缺 水问题，如何？李四大喜，于是订立书 面合同，问民法是否保护该合同？ 2、李四对张三道 ：我明日卖给你火星 上的一块地皮，以解决你家人多房少地 也少的问题，如何？李四大喜，于是订 立书面合同，问民法是否保护该合同？ 启发：民法并不阻止人们仰望星空，但 也告诉人们，只有脚踏实地才能形成受 民法保护的财产关系。