论我国刑事诉讼的证据规则/龙宗智-所谓非法人证，是指采取非法的方法，如刑诉法第４３条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。

对这些违法获取的言词证据应当排除。

当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。

其基本理由是：１、以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止，而且禁止使用这类证据，不使违法者从中获得利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。

２、以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。

因为“捶楚之下，何求而不可得”，违法获取的口供的虚假可能性较大。

对非法人证的确定有一个“度”的把握问题。

对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据，应当完全排除，即不允许进入庭审调查。

如果已在庭审中提出后才发现其违法性，法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。

但对仅有某些调查询问方式不妥（如某些询问具有不适当的诱导性），则只需排除不妥的询问内容，其他部分，如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据，亦可作为证据使用。

就非法获取的物证，包括根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证（如根据口供找到作案工具），在我国应当采用另一种方式处理。

笔者认为，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。

仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。

加之，我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。

例如就搜查问题，我国刑诉法规定，为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。

进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。

但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。

（刑诉法第109条、第111条）据此，侦查机关有很大的自由斟酌处理权，实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。

在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。

相比之下，实行这一排除规则的美国，对强制性侦查手段如搜查、扣押，有十分严格的要求，这些要求如：1、搜查除特殊情况外，必须经一名司法官员批准；2、获得搜查证必须有正式的申请，而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。

向司法官申请时必须说明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情况，以及涉嫌刑事犯罪的根据。

3、搜查的范围必须作严格的限制。

搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法，即使确系罪证，也应在诉讼中排除。

除非符合某些例外情况，如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索，同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。

这说明，非法物证排除规则的使用除了必须有特定的价值观念基础外，还必须有技术性的制度支持。

笔者主张对非法物证原则上不应排除，但随着国家民主与法制的发展，公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护也应加强。

因此，今后对以明显违法，情节严重的非法行为获得的证据的，基于利益平衡原则可以考虑排除其证明力。

当然，无论采取何种做法，对于实施违法行为的人员，都应当进行有效的教育和必要的惩戒。

（三）口供补强规则这里所称补强规则，是适用于口供的一项证据规则。

现代各国刑事证据法基于自由心证原则，只是对证据的可采性作某些限制（如排除传闻证据、排除非任意性口供等），对证据的证明力，则不作更多限制，而是交由法官自由判断。

但对口供，则有某些例外，许多国家限制口供的证明能力，不承认其对案件事实的独立和完全的证明力，禁止以被告口供为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以“补强”。

在英美当事人主义刑事诉讼中，由于重视诉讼当事人的意愿和自决权利，如果被告人在法官面前自愿作出有罪供述，法官可迳行作出有罪判决，不要求提供其他证据予以补强。

只有对审判庭外的自白鉴于对被告人身心进行强制的可能性大，其信用性较低，因而须有补强证据担保其真实性。

口供补强规则是指禁止以被告口供作为定案唯一依据而必须有其他证据予以补强的证据规则。

我国刑诉法第46条规定，“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。

这一规定要求对被告人的有罪供述以其他证据作补强证明，从而确认了对口供的补强规则。

补强规则作为自由判断证据原则的例外，其成立理由主要有两点。

一是有利于防止偏重口供的倾向。

由于真实的口供具有极强的证明力，如果允许口供作为定案唯一根据，势必使侦查、审判人员过分依赖口供，甚至不惜以非法手段获取，以至侵犯嫌疑人和被告人人权。

二是可以担保口供的真实性，避免以虚假供述导致误判。

而口供因种种原因确实存在虚假的很大可能性，即使是被告人的有罪供述也可能不实。

为了防止基于虚假口供错误判决，有必要确立补强规则。

此外，确立补强规则也是基于历史的教训。

无论是我国，还是外国的诉讼史，都有制度性的偏重口供的情况。

即以口供为“证据之王”，为获取口供而使刑讯合法化、制度化，形成了“罪从供定”的传统，从而造成了较多的冤假错案。

在现代社会，也有口供主义的回潮，如十年“文革”。

鉴于历史教训，确立并认真遵循证据补强规则是完全必要的。

一般说来，对补强证据不要求其达到单独使法官确认犯罪事实的程度，但也不是仅仅要求对口供稍有支撑。

在理论上和司法实践中主要有两种主张，一种是要求补强证据大体上能独立证明犯罪事实的存在，这是较高的要求；另一种是要求达到与供述一致，并能保证有罪供认的真实性，这是低限度要求。

笔者认为，我国的补强规则，宜依第二种标准，即能够保证有罪供认的真实性即可。

口供补强规则在运用中遇到的另一个问题，是在共同犯罪案件中，共犯的口供能否互为补强证据，也就是说，凭共犯间一致的口供不需其他补强证据能否定案。

对此各国有不同的实践和学说。

在英美，一般要求对共犯的口供予以补强证明。

但日本最高法院的判例认为，共犯不论是否同案审理，其自白不属于“本人的自白”，不需要补强证据。

这是将共犯口供区别于“本人自白”，对其不适用补强规则的主张。

我国法学界关于共犯口供定案问题主要有四种观点。

（1）肯定说。

认为共同被告人的供述可以互相印证，在供述一致情况下，可据以定案。

（2）否定说。

认为共同被告人的供述仍然是“被告人供述”，同样具有真实性和虚伪性并存的特点，应受刑诉法第46条的制约，适用证据补强规则。

（3）区别说。

认为同案处理的共犯的供述应均视为“被告人供述”，适用补强规则。

但不同案处理的共犯，可以互作证人，不适用补强规则。

（4）折衷说。

认为共同被告人供述一致，在符事一定条件的情况下，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

这些条件是：经过种艰苦努力仍无法取得其他证据；共同被告人之间无串供可能；排除了以指供、诱供、刑讯逼供等非法手段获取口供的情况等。

笔者认为，鉴于我国刑诉法第46条的明确规定，从法理上分析，以否定说较为有理。

但考虑到共同被告的口供毕竟能起到一定的相互支撑的作用，对这种情况下，对补强证据不应作较高要求，只要补强证据能基本证明共犯口供的真实性即可。

（四）传闻证据限制规则应当说，国外的传闻证据规则与刑事诉讼的直接原则、言词原则和质证原则的要求相统一，体现了现代控辩式诉讼的基本要求。

这一原则一方面要求证人作证不得以道听途说无法验证的情况为根据，另一方面，要求证人直接出庭，发表言词证据，通常不得以很难质证的庭前书面证言作为证据。

据此，要求证人原则上应出庭接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还需接受法官询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，从而辨别证言的真伪。

然而，在我国目前情况下，要求大部分证人出庭是不现实的。

因为国家财力难以实现证人的经济补偿，国家警力难以实现证人保护，而且国家法律制度缺乏强制证人作证的配套性措施，这种情况下，要求大部分证人出庭，将使许多案件实际无法开庭。

笔者认为，为贯彻现代刑事诉讼的言词、直接原则，为防止“控辩式”走过场，应当努力创造条件，扩大证人出庭的范围，逐步贯彻排除传闻证据规则。

但在目前条件下，必须考虑实际可能，由于实际条件并不具备，在相当时期内，只能实行“传闻证据限制规则”。

即限制传闻证据的使用，凡是可能获得言词证据同时案件确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言等传闻证据。

为此，可设立三项标准：一、证人能否出庭。

如果证人能够在指定的时间、地点出庭，应当要求其必须出庭，同时为其出庭提供必要的人身和经济的保障；二、证言是否重要。

如果系对案件有决定作用的关键性证据，除十分特殊的情况外，应当要求证人出庭；三、证言所证实的事实是否有争议。

如果证言所证实的事实被告认可，辩护律师无异议，证人可不出庭。

这一要求是借鉴了日本书面证言基于当事人双方同意或合意而取得证据能力的规定。

也就是说，只要诉讼对方不提出异议，书面证言可以代替证人出庭作证。

因为如果某一书面证言被告和辩护律师无异议，不要求证人出庭，即可保证被告方的权利，又有利于诉讼的经济。