对我国同性婚姻的立法思考摘要：同性恋现象是在人类的历史和各类文化中普遍客观存在的一种社会现象，几乎是有文字记载以来就已经存在。

二战以后，随着人们认知不断进步和同性恋者争取自己权益的运动的发展，人们对于同性恋的态度已经发生了很大的转变。

人们对同性恋的认识也越来越理性化。

本文从人类对同性恋的认识出发，及立法现状，结合我国实际，对同性恋者的婚姻立法进行思考建议。

关键词：同性恋同性婚姻立法的可行性必要性立法建议一、同性恋的定义及普遍性1.同性恋的定义同性恋是homosexuality的意译,最早是法国医生Benkert于1869年创造的。

是指对异性不能做出性反应,却被与自己性别相同的人所吸引。

Walker在《牛津法律指南》中写到,同性恋是一个人和另一个同性别人产生的性吸引,并导致身体接触和性快感。

2. 同性恋现象的普遍性同性恋现象是现实生活中普遍存在的客观社会事实，不管是现代还是古代，不管是东方还是西方。

甚至在许多未开化与半开化的民族中，同性恋是一个彰明昭著的现象；尤其在当地的文化中，甚至占据着优越的地位，同性恋因其特异性受到人们的仰慕和尊敬。

（1）世界历史上的同性恋现象古代非洲北部的迦太基人、希腊人的一部分祖先杜伦人、古代黑海一辈的西先人、以及后来北欧的诺曼人的历史中，都有关于同性恋现象的记载。

根据记载，在古代的美索不达米亚和拉丁美洲的三大文明之一的玛雅文明，都有大量同性恋现象的存在。

有专家认为，玛雅文明属于同性恋甚于异性恋的文明。

在一些伊斯兰国家，由于女性与世隔绝，导致男性中同性恋现象风行。

（2）中国历史上的同性恋现象清代纪晓岚在《阅微草堂笔记》卷12中写到:“杂说称娈童始黄帝”，此处“娈童”即指同性恋。

而关于同性恋的第一个实例，则是《宴子春秋》中所记载的“羽人”倾慕齐景公的故事。

又史载龙阳君为魏王“拂枕席”；弥子暇与卫灵公“分桃而食”；汉哀帝与董贤共寝，董贤压住了汉哀帝的袖子，汉哀帝不忍惊醒他，遂“断袖而起”。

于是，“龙阳”、“余桃”、“断袖”便成为后世指称同性恋的暗语。

最早有女同性恋的记载是《汉书·外戚传》，说汉武帝时的陈皇后“后又挟妇女媚道，颇觉。

元光五年上遂穷治之，女子楚服等坐为皇后巫蛊祠祭祝诅，大逆无道，相连及诛者三百余人。

楚服枭于市。

到晋代和六朝时期，同性恋相当流行，并且公然形诸歌咏。

“晋代和六朝是一个十分讲究品性的时代……各种品性中，记载最多的是姿容，是仪容，男子也讲仪容”，男子讲仪容正是男子同性恋的佐证。

中国古代的“南风”几千年来一直较为稳定，明清时期甚至达到一个小小的高潮，而这个高潮是由政府禁娼所致的。

由以上引据的大量事实可以得出这样一个结论：同性恋是人类社会中普遍存在的一种行为模式，古今中外概莫能外。

二、同性婚姻的定义及发展同性婚姻是指两个相同性别的男性或女性所组成的、具有固定伴侣关系的一种婚姻形式。

除了双方的性别相同而无法进行传统意义上的性生殖外，其它关系基本与传统婚姻一致。

是特殊婚姻中占绝对多数的一类，国、内外对此争议也最为激烈。

在 20世纪 70年代以前，美国精神病学界一直把同性恋当成一种精神疾病，归入精神性病患。

随着对同性恋的认识的更加理性化和科学化，DSM-IV 和ICD-10明确地将同性恋从精神疾病诊断中删去。

然而即使是这样，在人们的观念中还是无法抹去对同性恋的偏见和歧视。

同性恋者在现实社会中的人权和尊严，身份和地位得不到保障，甚至无理由地受到摧残。

尤其是在中国这种相对保守的国家，同性恋在很大程度上被当作精神病或变态存在。

即使在这个思想多元化的时代，同性恋能够被多数人所理解与认同，但就社会、法律层面上来说，同性恋者的人权问题，同性伴侣之间的经济、税收、遗产、抚育子女、收养子女以及做出医疗决定等的权利仍然是我们需要关注的现实。

同性婚姻产生于上世纪80年代，是在同性恋者权益运动兴起后人们对同性恋态度的又一重大转折。

1989年6月:丹麦通过了《注册同居伴侣法》，并于当年10月1日实施。

成为第一个认可同性伴侣法律地位的欧洲国家。

1993年4月30日:挪威通过相应立法,并于8月1日实施。

1994年6月23日:瑞典通过相应立法,1995年元旦实施。

1996年6月12日:冰岛通过相应立法,当年6月27日实施。

1996年:美国总统克林顿签署“婚姻保护法案”,称联邦政府不承认同性婚姻的合法性,授权各州可以拒绝认可其他州的同性结婚证书的合法性。

共有38州颁布了相类似的州立法。

1996年:匈牙利修改其民法典,允许同性同居伴侣获得类同于异性同居伴侣的地位。

1997年:荷兰通过《注册同居伴侣法》,1998年元旦生效实施。

荷兰的该法不仅仅针对同性恋伴侣,而是不问其性倾向、对所有同性或异性同居伴侣开放。

1998年3月19日:比利时通过《关于共同生活合同和建立合法同居的法律》,2000年元旦实施。

2000年:美国佛蒙特州州长霍华德・迪安签署法律,允许同性伙伴之间的“公民结合”(civilunion);佛蒙特成为美国第一个认可同性结合的州。

“civilunion”是由佛蒙特州创造出的新法律关系,自此后被广泛使用。

2001年4月1日:荷兰的《荷兰民法典》开始生效,允许同性恋结婚,成为第一个法律认可同性婚姻的国家,同性婚姻家庭享有传统家所享有的一切待遇。

2001年8月2日:德国通过《生活伴侣法》。

2002年9月22日:瑞士的日内瓦和苏黎士地区通过相关立法。

2003年比利时正式颁布了对同性恋者和异性恋者实施相同保护的法案。

此后，法国、德国、芬兰等相继通过了保护同性婚姻的法案，在不同程度上对同性婚姻进行了认可与法律保护。

2005年，西班牙成为了世界上第三个承认同性婚姻的国家。

同年7月，加拿大上议院同性婚姻法通过，该法律也承认同性婚姻。

除此之外，美国、冰岛、巴西、捷克斯洛伐克等国，也不同程度地保护同性伴侣的法律权利。

三、同性婚姻的立法模式世界各国由于文化的不同，对待同性恋的态度也有所不同。

但各国大致也都经历了一个有排斥到接受的过程。

现今在大多数国家同性恋都已经非罪化，在一些国家业已实现同性恋婚姻合法化。

这些国家根据其立法方式的不同。

大致可以分为以下几种模式：1、同性婚姻立法模式—荷兰这一模式以荷兰最为典型，荷兰的《注册伴侣法》在1998年元月一日正式生效，该法同样赋予了同性伴侣与异性伴侣相同的权利，只是不能收养子女。

这种立法模式在于将传统婚姻制度同样适用于同性伴侣，只需将婚姻法中对“婚姻”的定义从“异性”扩展为“异性与同性”，并且将其中涉及性别的字语进行替换，一切问题就迎刃而解了。

婚姻意味着伴侣双方依一定的法律规定所建立起了配偶关系。

进入婚姻，表明双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。

通过对国外立法的考察，目前还有比利时、葡萄牙、南非采取了与之相同的立法模式，即直接建立普遍适用于异性恋和同性恋的婚姻制度。

2、民事契约结合模式—法国法国于1999年通过修改民法典承认了同性伴侣的同居关系，并创造了不同于婚姻家庭的模式---民事互助契约。

这一模式是通过双方为了组织其共同生活而缔结的合同来设定彼此的权利、义务，规范双方的生活。

介于婚姻与合伙两种制度之间，缔约条件与普通合同基本相似，但要求双方以共同生活为要件，禁止血亲间的乱伦即同时缔结多个互助契约。

缔约人可以享有异性夫妻所享有的一切权利并承担各种义务。

这一立法也使得法国成为了第一个承认同性伴侣的天主教国家。

阿根廷在关于同性婚姻的问题上，基本借鉴了法国模式。

这种契约方式的实质要件是合意，订立并且在主管的司法官面前注册民事团结契约本身可以说表明了双方的合意。

但是，这并不排除缔约中诸如暴力、欺诈、胁迫或者认知错误的缺陷。

在上述情况下，缔约备方均可以向有管辖权的法官提起撤销之诉，诉讼时效为自契约成立之日起5年。

3、注册伴侣立法模式—丹麦丹麦是世界上第一个采用同性伴侣法的国家。

该国的《家庭伴侣法》于1989年10月1日正式生效。

该法案规定同性伴侣可以享受一部分婚姻家庭权，如保险、社会福利、所得税减免、继承、离婚、收养等等，但收养的对象仅限于伴侣的亲生子女，不可以收养其他子女，也不可以人工受孕子女。

不过，1999年丹麦对该法进行修订，赋予了同性伴侣抚养小孩的权利。

这种模式与婚姻最明显的区别在于解除不同，注册伙伴关系的解除相对比较简便。

婚姻一直以来是人们互相公开表达承诺、谋求个人家庭关系稳定与确定的最重要的机制，其具有很高的强制和严格性。

由于社会的接受在某种程度上依赖于法律的认可，而伙伴关系为同性恋伴侣创设了一种类似婚姻的法律地位。

此种模式受到很多西方国家的青睐。

四、同性婚姻立法的可行性和必要性2004年我国政府将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并先后批准或加入了二十几个国际人权公约。

国人的维权意识高涨，维权活动频繁，中国正步入权利的时代。

在这种时代背景下，我们不能忽视同性恋者的权利要求，加强对同性恋婚姻的立法有很大的必要性。

1、我国中华精神科学会在2001年4月通过的《中国精神障碍分类方案与诊断标准（第三版）》也不再笼统地把同性恋认定为“精神障碍”或“心理变态”、“性变态”。

《标准》的颁布不仅显示了我国对同性恋有了更为科学的认知，而且也为我国的司法实践提供了科学的理论支持。

同时，国外诸多的立法实例为我们提供了借鉴对象。

2、构建和谐社会的基础中国拥有60亿人口，是世界上的人口大国。

2004年，我国官方首次向外公布了中国境内同性恋人群的数量：根据我国卫生部门的一项调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的6%，按照这个比例估算，中国大约有500万至1000万男性同性恋者。

而且有专家估计，地下同性恋人群的数目约在5000万人左右。

李银河博士根据国内外的权威调查推测出在中国特质大陆地区同性恋者有3900万—5200万左右。

这些数据表明：在中国社会确实存在着一定比例的同性恋者，而且，随着社会的发展，全球化思潮的进一步影响，这个比例必将呈现出上升趋势。

由于中国的法律对同性恋的规范尚处于空白状态，人们对同性恋存有歧视和排斥，对他们的待遇不公平，就会使它们产生心理上的不平衡，从而导致部分同性恋者产生伤害他人及自己的人身安全或犯罪的行为，同时严重影响到社会治安和社会秩序。

另一方面，同性恋者在同居期间，也会产生一定的民事纠纷，比如经济纠纷，在双方的权利义务不明确的情况下，也需要法律来进行明确，保障社会秩序。

通过对同性婚姻进行立法，从而保护同性恋者的权利，同时也对同性恋者有了一定的约束。

同性恋婚姻合法化，使同性恋婚姻与异性恋婚姻有了相等的地位，进而减少了同性恋者内心的不平衡。

减少了影响社会不稳定的因素，达到了维护社会秩序和构建和谐社会的双重效果。

3、是对人权的尊重人权是人因其自然本性和社会本性而享有的不可剥夺的权利。