有关建筑工程合同纠纷相关问题认定的总结

最高人民法院于2004年9月29 日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自2005年1月1日正式实施以来对于规范我国各级人民法院在审理有关建设工程合同纠纷案件上的司法统一性起到了很大的作用，在司法实践过程中也逐渐形成了一些统一的观点意见，我们通过对最高人民法院和上海市第一中级人民法院发布的一些案件判决的总结，拟归纳出部分有关建筑工程合同纠纷的问题认定。

1、不需招投标的工程未经招投标而签订的工程建设合同是否有效问题？

《招标投标法》第三条规定了必须进行招投标方能进行发包的建设工程种类，同时《建筑法》第十九条规定不适合招投标的工程可以直接发包。因此对于《招标投标法》第三条规定的工程种类而言招投标属于法律强制性规定，未经招投标而经行发包的工程建设合同属于无效的合同。但是法律无强制性规定需要招投标的建设工程，建设方直接与承包方签订的建设工程合同不会因为没有招投标而无效。

2、建设工程转包问题的认定。

所谓的建设工程转包是指承包方承接建设工程之后，自己没有对建设工程进行建设而是直接把所有的建设工程转包给第三人的行为，建设工程的转包行为受到我国相关法律规范的禁止，因此转包合同将会被人民法院依法认定为无效的合同。现实工程建设过程中经常会出现承建方承包工程之后刻制好相应的工程项目专用章，在把工程建设的所有工作以及工程项目专用章一同转交由第三方，在工程建设过程中，工程项目所有对外需要签章的都是加盖承建方刻制好的工程项目专用章。或者承建方以劳务分包的形式把所有的工程建设全部发包给一家建设企业（或施工队伍）进行建设，而承建方在工程建设过程中自始至终都没有派员对工程建设进行管理，亦未对主要的技术活动进行指导监督，即在整个建设过程中没有付出相应的劳动义务。当出现以上两种情形或类似情形时法院一般都会认定承建方与实际施工人之间的相关建设工程合同为转包合同，然后判定合同无效。是否属于非法转包的关键性在于承建方在工程建设过程中有没有付出了相应的劳动，一般的判断在于审查承建方是否派员对工程项目进行管理，是否对关键性技术进行指导监督等，无论工程最终转手几次，只要符合上述情形的合同关系都

属于转包关系。

3、建设工程违法分包问题的认定。

建设工程在遵守法律规定以及发包方与承建方约定的合同内容的情况下可以进行分包，实际工作中建设工程违法分包主要表现为以下几种情形：（1）承包方将缉建设工程分包给不具备相应资质条件的单位（或施工队伍）。（2）建设工程总承包合同中没有约定，又为经过发包方的同意，承包方将承包的部分工程建设交由其他单位完成的。（3）施工总承包方将工程的主体机构的施工分包给其他单位的。（4）已经依法分包过一次的部分建设工程再次分包被施工单位分包的情形。

4、建设工程施工合同认定无效后的法律后果。

建设工程被认定无效后，即视为自始无效，依据合同法的有关规定合同被认定无效后，能够恢复原状的应当恢复原状，但是由于建设工程的特殊性，因此建设工程合同被确认无效后在适用法律规定上会不同于一般的合同法律规定。最高人民法院在司法解释中作出规定建设工程施工合同被确认无效后，已经完成的工程建设经验收合格的，承包方主张依据合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。已经完成的工程建设经收不合格的，经过修复后验收合格的，承包方主张依据合同约定政府工程款的，人民法院应当支持。已经完成的工程经收不合格的，经过修复后验收仍合格的，承包方主张依据合同约定政府工程款的，人民法院不予支持。建设工程被认定无效后，实际施工人主张发包人、承包人、转包人、违法分包人（是否有承包人、转包人、违法分包人的存在依据案件的实际而定）对已经完成且经验收合格工程的工程款承担连带责任的，人民法院应当支持，但是前手责任人仅在其实际欠付的工程款的责任范围内承当连带责任，且前手已经实际支付的给实际施工人的款项对后手有责任免除效力。

5、工程款的认定问题。

工程建设合同的当事人一般对于工程款的的约定为两种形式，一为闭口价（包干价或包死价），也即合同双方在合同中约定好固定价款和固定的工程量之后由承建方包干，建设工程的最终决算款为合同约定好的总价款，工程的造价不会因为市场的变动而变动，实际建设过程中如果因工程量的增加或减少的部分可以作相应的调整或按实加减结算。目前我国的合同法律规范中没有确定情势变更

原则，如果签定闭口价合同后承建方想通过情形变更而主张对工程造价进行鉴定的人民法院一般很难给予支持，因此在签订闭口价工程建设合同之前承建方一定要对市场前景做好充分的调查，准确的把握好市场的行情在做决定。二为开口价，也即建设工程合同的双方在合同中约定一个暂定价款，工程的最终决算以实际施工的工程量为准，按实结算工程款或者经过审计后确定。现实中容易发生工程纠纷的更多是出现在开口价工程合同中，由于发包方与承包方在工程量认定上往往容易分歧，承建方一般主张实际建设工程的工程量比约定的工程量多，发包方所支付的工程款不足。而发包方一般往往主张实际工程量比约定的工程量少，已经支付的工程款实际超出了应付工程款。最终确定工程价款的方法是通过委托具有相应资质的工程造价评估机构（或者审计所）对工程进行进行造价评估或者在诉讼中由人民法院委托相应造价评估机构评估确定。如果是当事人自行委托鉴定工程造价的，一定注意所选的评估机构和参鉴定的人员是否具备相应的资质，同时一定要把选定的评估机构以及评估人员及时的通知对方当事人，以保证对方当事人的异议权得到保障从而使相应机构的评估鉴定结果获得法律的认可。

6、有关工程款垫资问题的梳理。

在最高院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之前，发包方与承包方之间的有关工程垫资一直被视为企业之间的资金拆借行为，属于违反金融法律规范的。但是最高人民院考虑到现实中的垫资现象的普遍性以及我国与国际建筑工程市场的接触的不断加大（国际建筑市场绝大多数承认垫资行为的合法性），因此在司法解释中最高人民院对于工程垫资行为给予了承认并作出了相应的规范处理。现在司法实践中对于有关垫资问题更多的由发包方和承包方自由商定，当出现纠纷时法院也只是依据发包方与承包方的事先商定作出裁判。如果双方在工程合同或相关的协议中约定有垫资条款，有利息约定的发包方在结算工程款是应当支付相应的利息。如果没有约定利息的，只能按工程欠款处理，承包方请求发包方支付垫资款利息的法院不予支持。

7、有关工程开工日期的认定问题。

开工日期的认定关系到工程竣工所用时间的计算问题，对于认定承包方是否逾期竣工有着重要的意义，因此在实际工程建设中，发包方和承包方对于开工日期的确定都十分的重视。在认定开工日期的司法实践中，法院一般是合同有约定